文｜陳端洪

憲法在香港特別行政區和澳門特別行政區的實施註定是一場“憲法奧德賽”（constitutional odyssey）。中國是一個社會主義國家，港澳回歸前長期實行資本主義，中國收回後若要在港澳地區實施憲法，能原封不動全盤落地實施嗎？如果不能，那採取什麼模式呢？這是一個需要膽識的立憲時刻！這也給中國憲法學知識體系帶來空前挑戰，是一個知識體系重構的時刻！

在“一國兩制”的憲制安排下，憲法實施的概念必須重構，要超越意識形態，跳出單一實施模式的窠臼，使之更具客觀性和包容性。本文融合西耶斯的“制憲權—憲定權”二分法和邊沁的“組建權—運作權”的二分法，首次建構了一個用於考察憲法實施的權力理論範式：“制憲權—（憲法）—組建權—憲定權（運作權）”。在這個鏈條中，組建權的行使是憲法實施的第一步，憲定權的運作是憲法實施的核心，違憲審查附屬於憲定權，是反思性的憲法實施機制。這個理論範式把憲法實施看做一個動態的、積極的過程，把憲法實施和選舉（任命）、有效管治聯繫起來，提供了一種更廣闊的政治憲法視野。為了理清基本法和憲法在形式和實質兩方面的複雜關係，本文從現代單一制國家和聯邦制國家維護一國底線的共通原理出发，推衍出“一國兩制”憲法設計必須包含的七大制度要素。只有把基本法和憲法在實質上結合起來，當作一個和諧、聯動、無縫隙的規範體系，視為一個整體，我們才能在基本法的顯義之外發現其隱義，才能辯證地看待“一國兩制”最初憲法設計時若干遲延決斷的利與弊，從而充分認識到完善“一國兩制”制度體系的必要性和正當性。

主權行使與憲法實施：憲法大一統乎？

主權（行使）是憲法實施的前提，一國對一片領土不能行使主權，就不能在這片土地上實施其憲法。可是，能否在行使主權與實施憲法之間畫等號呢？美國人一個簡單和模式化的說法是，憲法跟著國旗走嗎？

（一）領土變更與憲法實施

現代國家是領土國家，領土是主權的邊界。原則上，一國領土是確定的，然而，歷史上領土爭議和領土變更，並非罕見之事。中國收回港澳地區，對其恢復行使主權，也是領土變更的一種情形。

領土變更是主權事件，變還是不變，需要由國家主權機關做出決斷。如果是增加領土，就需要確定該屬地的法律地位。新增領土採行何種治理體制，是實行軍事管制還是建立文官政權？如果建立文官政權，體制的選擇權給誰？其政治體制，即立法體制、行政體制、司法體制，是適用國家憲法的原則（比如共和主義、權力分立）還是另行創設一套體制？該地區的居民是否享有憲法規定的公民權利和特權？這個決定權屬於誰，按照什麼程序行使，都是憲法問題。在決定增加領土、決定屬地管理體制兩個環節上，宗主國需依據其本國憲法做出決策。故而，在憲法的法眼中，這些針對屬地做出的行為都是憲法實施性質的行為。

美國憲法預期了領土擴展，並為此預留了法律空間，其第4條第3款規定，“國會得准許新州加入聯邦......國會有權處置合眾國之屬地及其它產業，並制定有關這些屬地及產業的一切必要的法規和章則”。從憲法角度看，美國領土分為標準領土——州，和沒有建州的領土。一個地區納入主權範圍，在沒有正式併入聯邦、獲得州的地位之前，理論上聯邦對該地區擁有全權（plenary power），但實際上原有政權在許多事務上基本實行自治。一經併入成為新州，就適用聯邦憲法。新佔領的地區往往要經過一段時間後纔會被賦予自治權，至於共和憲法體制和憲法權利條款，一般不予適用。從1886年到1903年，美國聯邦最高法院在一系列案件中允許政府的“政治”部門對移民、印第安人和美國殖民“佔領地”擁有全權。在美國管轄範圍內形成了兩個政府，一個在成文憲法之下，行使憲法明文授予的權力，另一個在成文憲法之外，憑藉國會不時宣布的非成文法而存在，可國會不過是憲法的創造物而已。儘管美國國內一直頗有爭議，但全權的概念至今仍然發揮很大的影響。

可見憲法實施在更深層的意義上意味著主權的行使需採取憲製法治模式。拋開意識形態的爭議，從技術上理解，憲治意味著憲法的根本原則和規範的全面實施。其中，政體和基本權利保障是兩大基石，但凡宗主國政體原則不在屬地落實的，但凡屬地居民不享有憲法基本權利的，就不能說在這裏實施或適用憲法。

根據這個標準來審視英國佔領期間的香港和葡萄牙佔領期間的澳門，不能說港澳的殖民統治實行憲治，不能說英國憲法在香港適用，葡萄牙憲法在澳門適用。港澳回歸以前，港澳居民顯然不享有英國和葡萄牙本土公民的權利和特權，他們被賦予了一種遠低於本土公民的單獨的政治身份；港澳政制決定權完全在宗主國，由宗主國委派總督全權統治，港澳華人長期沒有參政權利；港澳居民也不能選派代表參與宗主國議會。我們從來不承認英國對香港擁有主權，不承認葡萄牙對澳門擁有主權，兩部基本法只說港澳地區分別被英國和葡萄牙佔領和統治的事實。但是兩個宗主國不會說港澳不在其憲法的管轄範圍之內，而且在言說港澳政治體制時也會使用“constitution（憲法）”一詞，這裏的憲法純粹是一個政治技術意義的用語，剔除了立憲主義的價值內涵。

（二）必要時——特別行政區：我國針對被收回領土的憲法策略

中國1982年修改憲法時新增第31條：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”該條乃是關於在被收回領土如何實施憲法的原則性規定。第一句包含兩個關鍵詞——必要時、特別行政區。“必要時——特別”是一個邏輯鏈，是例外狀態的法律邏輯結構。第二句是關於特別行政區制度的決定權條款，創設了“憲法+立法吸納部分制憲權”的憲法化模式。

1.必要時

憲法上的“必要時”是一個專門術語，是“必要性”（necessity）的另一種說法，指的是一種特殊的社會時間，是緊急狀態/例外狀態的別稱。緊急狀態這個詞聚焦於事態的嚴重性，即危機，而必要時則聚焦於用非常規或法外手段解決危機的必要性，為法的懸置（suspension）提供正當理由。在刑法和侵權法上，必要性是一個抗辯理由；在憲法上，國家採取緊急/例外措施的必要性稱為緊急狀態、例外狀態。

我國憲法第31條的“必要時”不是指危機時刻，反而指的是戰爭狀態、歷史危機時期的解除和終結，在中國特定的語境下指的是收回被外國佔領的領土和分裂的領土之時。這裏的必要時也是一個立憲時刻。理論上，在收回港澳的一剎那，港澳憲法地位待定，全部管治權歸於中央。這纔是全面管治權真正顯現的原初時刻。然後，主權轉化為制憲權。不通過制憲權，統治權就不能轉化為憲定權，就不能實現依法治港治澳。制憲權的任務是確定港澳的憲法地位，解決憲法適用的問題。

2.特別行政區

為了實行有效統治，每一個國家都要根據自己的實際情況進行行政區劃，我國憲法規定實行三級區劃。行政區是一個種屬概念，不是任何一級行政區域的專屬名詞。在這個意義上，用行政區來命名等於沒有命名，表明在現有的憲法詞典裡找不到一個合適的名稱，省、直轄市、自治區都不足以用來界定其憲法地位，現有的地方治理模式行不通。

然而，用行政區來命名也有其特定的憲法意涵。一是納入（incorporate）國家憲法體制和治理體系，這就有別於帝國主義國家對海外領地（territory）的治理模式。二是排除政治實體資格。行政/執行從詞源上說有地位低微的意味，區別於主權的權威和莊嚴。換言之，行政區不是主權政治實體，也沒有自決權。這和前蘇聯的加盟共和國不同。三是歸入單一制。中央對香港特別行政區和澳門特別行政區擁有全面管治權，港澳地區的自治權源於中央授權。從否定的意義上說，這意味著國家既不是聯邦制，也不是封建制，港澳地區沒有制憲權。

3.“憲法+立法吸納部分制憲權”

新增領土，如何實施憲法？從制憲權角度來看，存在三種選擇方案：國家重新制憲、憲法直接吸納、“憲法+立法吸納部分制憲權”。

在美國，新州併入，直接適用美國憲法，不需要重新制憲，似乎不存在一個立憲時刻。但是，在理論上，新州併入，適用聯邦憲法，是不是等於新州簽署了聯邦憲法這個政治契約呢？其實，美國每增加一個新州，擴延憲法適用的地域，都是一個立憲時刻，只不過在現實中沒有采取重新制憲的形式而已，但毫無疑問，需要國會做出將新州納入聯邦的決斷。

東西德統一是兩個主權國家的統一，無疑是一個立憲時刻，無論雙方決斷統一後實行何種憲法，哪怕直接適用西德憲法，在理論上都是德意志民族制憲權的行使。

收回港澳是一個主權時刻，也是一個立憲時刻。這個決斷權屬於誰？憲法第31條第2句規定，“在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”。這裏的“法律規定”實質上指的是授權全國人大對個別地區行使制憲權。中國採取“憲法+立法吸納部分制憲權”的模式將港澳地區納入憲制秩序。

憲法不能原封不動地落地實施，某些憲法原則和規範必須被懸置。既然如此，為什麼又說港澳被納入國家憲制秩序呢？請注意，這裏的懸置不是權利克減，是提供更大程度的權利保障；不是義務加負，而是“免除”（exemption）。因此，特別行政區的意思不是排除在憲制秩序之外，不實行憲製法治，而是授權高度自治，提供更大程度的憲法保護。港澳回歸前的殖民統治模式與回歸後的特別行政區治理模式完全不可同日而語。

在“憲法—基本法”兩個同質概念差序共存的格局中，憲法實施面臨獨特的困難：如何理清基本法和憲法的關係？如何確保基本法的解釋不背離憲法精神，不偏離“一國”底線呢？

憲法實施的權力理論範式：制憲權—（憲法）—組建權—憲定權（運作權）

在探討憲法在港澳特別行政區的實施模式之前，有必要從國家層面整體地檢討和重構憲法實施的概念。

憲法從何時開始實施？誰是實施憲法的主體？以什麼方式實施憲法？要回答這些問題，我們需要跳出教科書的定義，建立一個新的理論範式。首先要找到一個元點，在成文憲法時代，最合適的元點莫過於制憲權。然後，借用西耶斯的“制憲權—憲定權”的二分法，就可以確定憲法在其中的位置：制憲權—憲法—憲定權，於是乎，憲法實施的原始面貌就顯露出來了。在這個基礎上，再引進邊沁的“組建權—運作權”二分法，將其與西耶斯的二分結構融合起來，便形成一個完整的憲法權力理論範式：制憲權—（憲法）—組建權—憲定權（運作權）。在這個範式中，憲法的地位得以明確界定，憲法實施的內涵也就昭然若揭。

西耶斯在《第三等級是什麼？》一文中用“制憲權—憲定權”的二分法來論證為什麼憲法是根本法。他說，這些法律被稱為根本的，並非指它們可以獨立於國民意志，而是因為依據它們而存在和行動的那些機構不能染指立憲性法律。憲法的每一部分均不是憲定權力的產物，而是制憲權的產物。任何一種受委託的權力都不得對這種委託的條件做絲毫更動。正是在這個意義上而非在任何其它意義上，立憲性法律纔是根本的。西耶斯為了論戰沒有費力去定義制憲權和憲定權，但這個二分法為憲法學提供了一個基本的理論範式：制憲權—憲法—憲定權。

由是觀之，所謂憲法的實施，就是憲定權的運作，換言之，“憲法實施=憲定機構運作”。這個界定是描述性的，也很寬泛，但是很重要。要注意，違憲審查權自身也是一種憲定權，儘管美國的司法審查權是憲法慣例演化出來的，但必須解釋為憲法隱含的權力，即便有些國家在三權之外另設違憲審查機構，這些機構也逃不出憲定權的範疇。

（一）組建權的行使：憲法實施的第一步

其實，在制憲權與憲定權之間，還存在一種權力，離開它，憲定權便無法啟動運作。這個權力是什麼呢？要填補這個知識空缺就得重訪英國哲學家邊沁。

1.邊沁的獨特貢獻

邊沁沒有采用制憲權—憲定權的二分法，而發明了“組建權—運作權”的二分法。在他看來，立法權、行政權、司法權都屬於運作權（operative powers），在運作權之前並與之相對的是組建權（constitutive power）。所謂組建權就是直接或通過干預把其它各項權力的掌權者安置（locate）在權力位置上，以及把他們從權位上挪開（dislocate）的權力，特別是委派立法機關成員的權力。

組建權屬於什麼性質的權力？誰來行使組建權？邊沁說，“主權屬於人民。主權由人民保留給自身。主權由人民通過行使組建權而行使”。他還說，“組建權屬於國家選民全體”。顯然，他把組建權當做主權的應用方式，當做人民出場的方式來看待。

儘管組建權的概念是邊沁的發明，但就其實質內涵而言，將主要官職的創設權和任命權界定為主權屬性或主權權能，在西方政治思想史上由來已久。博丹（Jean Bodin）在《易於認識歷史的方法》中承認自己過去常想把主權要麼界定為創設職官的權力，要麼定義為賞賜和懲罰權，後來發現很荒謬，因為這些權力君主之外的官員可以分享，但他也發現最重要的官員的任命權必須掌握在主權者手中。他說，“比較了亞里斯多德、珀律比俄斯、蒂歐尼修斯和法學家們的論述，以及把這些論述與各公國的普遍歷史比較後，我發現一國之主權涉及五種功能，第一且主要的，是創設最重要的官職並定義每個職位的職責”。後來在《國是六書》中，博丹主權思想發生了飛躍式發展，他把立法權作為第一權力或主權的第一屬性，甚至把主權統統歸入立法權。但他還是羅列了若干主權屬性，其中包括了任命和解除國家大官的權力這一項。

邊沁的獨特貢獻在於將主要官員的選舉權和/或任命權這一項古老而常在的主權權能概念化為組建權，並將其與運作權對應，納入憲法知識框架。藉助邊沁的智慧，我們把組建權插入“制憲權—憲定權”的邏輯鏈條，把運作權與憲定權通用互釋，立憲國家的權力鏈條就得以完整建構出來了：制憲權—（憲法）—組建權—憲定權（運作權）。把運作權與憲定權通用互釋，一來可以彰顯憲法的至上性和國家權力的憲定性，二來可以表明國家權力的運行就是憲法的實施。這個結構把上述兩個思想家的二分法融合改造成了一個三分法，即一個三權結構。在這個結構中，憲法的位置非常明確，它是制憲權的產物，先於且高於組建權和憲定權（運作權）。

由此可見，組建國家機構是憲法實施的第一步。回到經驗常識中來，我們就會馬上認同這個結構。試問：國家機關沒人怎麼能運作呢？主權者和主權代表機關不抓住組建權，如何當家做主？憲法能否實施好，首先得看組建權如何行使，看把什麼樣的人安置在權力位置上。在西方，選舉制度設計不好，選舉搞不好，就不能說憲法實施得好。

2.組建權的第一次行使

如何理解邊沁的“主權由人民通過行使組建權而行使”“組建權屬於國家選民全體”的論斷？有兩條知識路徑，一是進行純理論建構，闡明組建權應該如何行使，二是挖掘建國時組建第一屆政府的史實，分析組建權實際上是如何行使的。

盧梭在《社會契約論》第三卷第十七章中提供了一個關於政府創制的經典範式。在盧梭的體系中，一經締結社會契約，就形成了主權者——人民，人民直接出場，行使主權，即立法權。由於主權不能被代表，所以不存在選舉產生立法機關的問題，而只需要考慮如何創設政府。盧梭說，政府的創制絕非契約行為，乃是一種複合的行為，或者說是由其它兩種行為所構成，亦即法律的確立與法律的執行。前一種行為制定的法律，按照盧梭在第二卷第十二章對於法律的分類法，叫政治法，也就是我們一般所說的憲法、組織法。完成立法（制憲）之後，由誰來負責具體實施立法、任命政府組成人員呢？他指出，任命政府人員是一個個別性的行為，屬於執行的範疇。可是，政府尚未創設，誰來履行這個執行行為呢？盧梭極富想象力地告訴我們：主權者人民剎那間轉變為一個民主政府，實施一個具體行為，任命政府組成人員。

由上可見，在盧梭的體系中，“政府創制=立法權（制憲權）+任命權”。該等式可以完整地圖示為：“政府創制=作為主權者的人民——立法（制憲）”+“作為民主政府的人民——任命”。無疑，任命政府組成人員的行為是法律（憲法）的實施。

接下來看建國時刻如何組建政府。我們不妨以1949年中華人民共和國的建立為例，梳理一下新中國第一屆政權產生的法律邏輯：

第一步，1949年9月21日，中國人民政治協商會議第一屆全體會議在北京召開。和盧梭範式比較來看，這是一個制憲會議，不是人民出場，而是代表中國人民的意志的一個機構出場了。召開建國會議，沒有任何既定法律可以遵循，也無需遵循任何既定法律，需要的是具有廣泛代表性的政治共識。

第二步，9月27日，中國人民政治協商會議第一屆全體會議通過了《中國人民政治協商會議組織法》和《中華人民共和國中央人民政府組織法》；9月29日通過了《中國人民政治協商會議共同綱領》。三個法律文件，時稱“三大憲章”。注意：三大憲章沒有包括選舉法，但要組建第一屆政權不能沒有選舉法。9月29日通過的《關於選舉中國人民政治協商會議全國委員會和中央人民政府委員會的規定》也是由制憲機構制定的，該規定在功能上應該歸入憲法性法律。

第三步，9月30日全國政協第一屆全體會議選舉產生了政協第一屆全國委員會，選舉產生了中央人民政府。對比盧梭範式，這裏不是全體人民剎那間轉換為一個臨時的民主政府完成一個具體行為，而是制憲機關剎那間轉換為一個臨時政府，這個臨時政府完成了兩個選舉任務，產生了第一屆政權機關。儘管主體不同，但行為結構相同，都有一個角色轉換的過程，都進行了第一次憲法實施。“制憲機關——臨時政府”，是一個曾經顯現過的奇特憲法現象，但我國政治學和憲法學從未察覺這一現象，究其原因，應該是缺乏組建權的概念所致。

（二）憲定權的運作：憲法實施的第二步

完成政府的創設之後，各個國家機構就依據憲法和組織法開始運作了。在1949年建國時刻，我們看到，9月30日完成選舉，這是憲法實施的第一步。10月1日毛澤東在天安門城樓上宣告中央人民政府成立了。毛澤東作為中央人民政府主席向全世界發出宣告，證明憲定權進入了運作階段。在邏輯上，這是憲法實施的第二步。

邊沁把立法、行政和司法統稱為運作性權力，與組建權對應，很有深意，從中我們可以領會一個道理：憲法實施的核心是全部國家機關的有效運作。憲法實施的第二步是描述性的，只要國家存在、政府沒停擺，憲法就活著，就在實施中。這是政治憲法學的視角，它的特點是把憲法創設的一切國家機關都看成憲法實施的主體，將國家機關的存在和運作當作憲法現象對待。這裏沒有意識形態的價值判斷，最根本的評價標準是國家機器運作的有效性。無論是什麼價值內涵的憲法，如果政府不能有效運轉，就不能說憲法實施得好，也很難說這個國家的憲法是個好憲法。憲定權的運作，是否不受制於憲法，尤其是基本權利條款呢？是否不需要合憲性監督呢？決然不是的。這個問題屬於憲法實施的第三步，後面再論。

回到港澳問題上來，憲法和基本法實施第二步是兩個層面的權力運行（關於第一步，下面另行專論）：一是中央涉港澳機構以香港特別行政區和澳門特別行政區為對象開展工作；二是兩個特區的政府機構開始運作。中央涉港澳機構中的國務院港澳辦早已設立，但從法律上說，只有在港澳回歸以後，其行為纔對特別行政區發生效力。全國人大常委會香港基本法和澳門基本法委員會與兩個特區政府同步進入運作的時間。兩個中聯辦，無論其名稱何時變更，也應該視為與兩個特區運作同步。評價憲法（和基本法）在香港特別行政區和澳門特別行政區實施得好不好，核心是看憲定機構是否有序且高效地運轉。如果立法機關動不動就“拉布”，甚至以癱瘓政府為目的，如果政府軟弱無能，怎麼能說憲法和基本法實施成功呢？

（三）對憲定權的監督：憲法實施的第三步

憲定權一旦進入運作，就可能出現違憲的現象和合憲性爭議。如何對待違憲現象和合憲性爭議？合憲性監督從權力的憲定性而言仍然屬於憲法實施的第二步，但從功能來說還是獨立出來，列為憲法實施的第三步為好。

人們越是強調憲法是根本法和高級法，就越是聚焦違憲現象，越是挖空心思地設計違憲審查制度。這裏有必要解釋一下合憲與違憲的說法。在法律意義上，合憲與違憲是對立的；從語言學的意義上說，這一對用語卻不是相互排斥的。應該承認，違憲（unconstitutional）這個形容詞的出現和突顯，展示人們由反面認識正面的思維方式，標誌著人類文明對憲法認識的飛躍。違法必究，被認為是法律實施的要義，同理，違憲必究也應該是憲法實施的要義。

違憲審查尊崇兩大原則，一是不得越權，二是權利保障。至於國家機關是否有效運轉，是否完成國家任務，實現國家目的，憲法的政治部分頂多作為合憲性認定的一個平衡砝碼，而不被作為憲法實施的內涵對待。於是乎，憲法實施狀況的評價標準單一化了，一切看違憲審查了。“制憲權—憲法—組建權—憲定權”的認知結構被淹沒了，代之以（基本權利條款和權限條款的）憲法規範的邏輯結構。合憲性爭議、審查機制、法律邏輯，在二戰之後逐漸主導憲法學話語，憲法學成了違憲審查的法理學。

用這幅眼鏡來看中國憲法的實施，評價無疑是消極的，頂多可以歸為弱實施之類。如果用這個標準來評價香港基本法和澳門基本法的實施，就要分兩頭觀察，一頭是全國人大常委會對港澳立法的備案工作，這一頭至今未有一例發回，另一頭是港澳法院的複覈或審查，其中香港法院完全應該歸為能動主義類型，甚至有人稱之為“司法獨大”。在我看來，合憲性審查只能算是評判憲法實施需要考察的第三類現象，是憲法的控權效用，或者說剎車效用。其中事前審查是預警式實施，事後審查是反思性實施。

總之，憲法實施的三步——組建、運作和合憲性審查——各有其特性，各有其意義。只有把三步結合起來，才能建立一個客觀全面的評估憲法實施狀況（constitutional performance）的指標體系。

憲法在港澳地區實施的第一步——香港特別行政區和澳門特別行政區的成立

“制憲權—（憲法）—組建權—憲定權（運作權）”的權力理論範式是否可以用來解釋憲法在香港特別行政區和澳門特別行政區的實施呢？這個理論範式應該是有效的，但由於香港特別行政區和澳門特別行政區憲法地位特殊，相關概念需要做擴大解釋或者適應化調整。首先，憲法在形式上要分解為憲法和基本法，在實質上又要把兩者結合起來。其次，制憲權在實質上包括了基本法制定權。複次，組建權需要做擴大解釋，轉換為特別行政區的成立。最後，憲定權也包括基本法規定的權力。

（一）憲法在港澳特別行政區的實施與針對港澳問題的憲法運作之區分

行使主權是憲法發生效力的前提，常識也告訴我們，總不能說，中國還沒有對港澳地區恢復行使主權，中國憲法就已經在港澳地區實施了。因此，1997年7月1日香港特別行政區成立之時是香港基本法在香港特別行政區實施的開端，也是憲法在香港特別行政區實施的開端；1999年12月21日澳門特別行政區成立之時是澳門基本法在澳門特別行政區實施的開端，也是憲法在澳門特別行政區實施的開端。

可是，在兩個時間節點之前，國家需要分別決定設立港澳兩個特別行政區、制定兩個基本法，還需要分別組建第一屆政權機關。決定設立港澳兩個特別行政區、制定港澳兩個基本法，無疑是實施憲法的立法行為，但這不能算是“在港澳地區”實施憲法，準確地說，應該算是“針對港澳問題”的憲法運作。其實，兩個特別行政區成立之前，中國政府採取了一系列行動，諸如國務院港澳辦的設立，外交談判和聯合聲明的簽署、批准，以及過渡期的外交行動和國內部署，這些行動都是依據憲法經過法定程序完成的。可見，在港澳回歸以前，“針對港澳問題”的憲法運作在國家層面或者說北京方面，頻頻發生。這既必要，也不存在憲法障礙。

1990年4月4日公布香港基本法，1993年3月31日公布澳門基本法，距離兩個基本法的實施日期還遠著，那麼，這兩個法律是否從公布之日起生效呢？法律理論上一般都把實施時間等同於生效時間。按照這個理論，兩個基本法公布時還沒生效，既然尚未生效，就不具有拘束力和執行力。然而，從實際工作的角度來看，香港第一屆政權的組建工作必須在1997年7月1日之前完成，澳門第一屆政權的組建工作必須在1999年12月21日之前完成，而且必須根據基本法來組建第一屆政權。

如何解釋香港基本法生效之前的拘束力和執行力呢？第一，收回港澳地區，成立兩個特別行政區是主權顯現的時刻，也是憲法和基本法落地實施的時刻，此前一系列的準備工作都是為了在港澳落地實施憲法和基本法。第二，組建兩個特別行政區第一屆政權的行為，其效力和實效性被主權時刻，即憲法和基本法開始落地實施的時間所吸收，需要依賴這個時刻來最終確認、充滿合法性。第三，為了能被主權時刻所吸收和確認，組建行為就必須依據基本法、符合基本法。第四，無可質疑，兩個基本法公布之後，就具有公定力和確定力，是組建行為可以信賴的規範依據。

（二）憲法和香港基本法在香港落地實施的“腹中”危機

特別戲劇化的是，憲法和香港基本法尚未在香港特別行政區落地實施就出現了一個危機事端——第一屆立法會被迫延期。1990年4月2日全國人大通過《關於香港特別行政區第一屆政府和立法會產生辦法的決定》，原則上承認了中英達成的關於第一屆立法會的“直通車”計劃。由於英國單方面原因，“直通車”計劃被毀。中國政府採取一系列憲法措施才避免了在收回香港時出現憲法和基本法實施的危機：

1.全國人大常委會於1994年8月31日通過了《關於鄭耀棠等32名全國人大代表所提議案的決定》（以下簡稱《關於議案的決定》），《關於議案的決定》廢棄了1990年《關於香港特別行政區第一屆政府和立法會產生辦法的決定》第6條關於“直通車”的規定，宣告：“會議認為，港英最後一屆立法局、市政局和區域市政局、區議會於1997年6月30日終止。英國政府單方面決定的有關港英最後一屆立法局、市政局和區域市政局、區議會的選舉安排，違反中英聯合聲明，不符合《中華人民共和國香港特別行政區基本法》和《全國人民代表大會關於香港特別行政區第一屆政府和立法會產生辦法的決定》。”《關於議案的決定》還規定，“由香港特別行政區籌備委員會根據《全國人民代表大會關於香港特別行政區第一屆政府和立法會產生辦法的決定》，負責籌備成立香港特別行政區的有關事宜，規定香港特別行政區第一屆立法會的具體產生辦法，組建香港特別行政區第一屆立法會”。

2.1996年6月30日全國人大香港特別行政區籌備委員會決定：“一、設立香港特別行政區臨時立法會。臨時立法會在香港特別行政區第一任行政長官產生之後組成並開始工作。”

3.1996年10月5日香港特別行政區籌委會第五次會議通過《香港特別行政區臨時立法會的產生辦法》。

4.1996年12月21日，第一屆政府推選委員會全體委員成功地選舉產生了香港特別行政區臨時立法會60名議員。

至此，危機得以成功克服。香港回歸後，在馬維騉案中，臨時立法會的合法性受到挑戰。臨時立法會的設立有許多具體的法律依據，但我認為最根本的是憲法第31條，其餘的法律依據都是由此派生出來的。臨時立法會的設立含攝在香港特別行政區成立的行為中，其最重要的依據就是憲法第31條。香港特別行政區的成立是主權行為，主權一經落地，一切前期行為不僅大功告成，而且其合法性得到確認、充滿。否定臨時立法會的合法性就是否定香港特別行政區成立的合法性。

（三）換屆選舉和任命

將“制憲權—（憲法）—組建權—憲定權（運作權）”這個邏輯結構放在時間之流中，又要面對一個憲法現象：政府定期換屆，人民定期出場選舉產生新一屆政府。套用到港澳問題上，看基本法實施得怎麼樣，廣而言之，看“一國兩制”是否成功，可以分期進行判斷。如何分期呢？不是看街頭社會運動，而是看換屆選舉是否順利，然後看每一屆政府，尤其是立法會運作如何。在香港，立法會、行政長官、區議會，隔不了幾年就搞一次選舉，每一次選舉都是對基本法的考驗。加之選舉制度具有階段性和開放性，導致香港多年鬧普選運動，反對派利用選舉制度堂而皇之地進入體制，特別是立法會和區議會。他們利用立法會的制度平台，阻擾政府施政，甚至公開提出“35+”攬炒計劃，企圖癱瘓政府。這就說明，選舉制度本身有問題，要撥亂反正就需要訴諸中央全面管治權修改選舉制度。

不可忘記，港澳兩個特別行政區每一屆政府的產生都需要動用中央的任命權，這同時牽涉到憲法和基本法的實施。此外，組建中央涉港澳工作機構，也是憲法和相關法律的實施。

抱一守中：保障憲法在港澳特別行政區實施的制度要素

談憲法在香港特別行政區和澳門特別行政區的實施，就必須理清基本法和憲法的關係，理清“一國兩制”制度體系的構成要素，尤其是維持“一國”底線的制度要素。

（一）港澳基本法是全國人大根據憲法制定的在港澳地區實施憲法的特別法

在形式上，香港基本法、澳門基本法和憲法是兩回事；在法律層級上，憲法是最高法，兩部基本法低於憲法。但在實質上，香港基本法和澳門基本法承載了憲法的大部分功能，而且懸置、替換了許多憲法原則和規範。如果要對基本法和憲法的關係給出一個簡單直接的回答，我的回答是：港澳基本法是全國人大根據憲法制定的在港澳地區實施憲法的特別法，憲法和港澳基本法共同構成港澳特別行政區的憲制基礎。這個命題包括四層含義：

1.港澳地區被納入國家憲制，憲法整體在港澳地區實施。換言之，憲法跟著國旗走。如果憲法整體不在香港特別行政區和澳門特別行政區實施，那麼，香港特別行政區和澳門特別行政區就不是真正的行政區，就沒有納入國家憲制和治理體系。

2.港澳基本法是根據憲法制定的。“根據憲法制定本法”，已成為中國立法的格式套路，字面含義是：憲法是制定本法的權限依據；憲法是制定本法的規範依據。因此之故，可以推導出兩個結論：本法在法律位階上低於憲法；本法實施憲法。

3.港澳基本法是特別法。憲法的部分原則和規範被懸置，不適用於港澳地區，留下的憲制缺口由香港基本法和澳門基本法填充，所以基本法屬於特別法。最著名的例子就是兩個基本法序言所規定的，“按照‘一個國家，兩種制度’的方針，不在香港（澳門）實行社會主義的制度和政策”。這是典型的懸置條款。

香港基本法第11條和澳門基本法第11條是對兩部基本法是特別法的確認。該條規定：香港（澳門）特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。

4.憲法和港澳基本法共同構成港澳特別行政區的憲制基礎。對於普羅大眾來說，想象基本法和憲法的關係，可以藉助一個司空見慣的意象，就是港澳政權機構和官方儀式同時懸掛國旗和區旗，但區旗小於國旗，位置低於國旗。對於專業部門和專業人士來說，意象僅僅是個表象，只有把握“一國兩制”的制度體系是如何構成的才能真正跳出形式主義觀點，從實質上理解港澳基本法和憲法共同構成港澳特別行政區的憲制基礎。

（二）保障憲法在港澳特別行政區實施的七大制度要素

在“一國兩制”的實踐過程中，在港澳基本法的實施過程中，基本法和憲法之間必然產生張力，港澳社會難免出現突破“一國”底線，背離憲法精神的認識和行為。在解釋基本法時，如何才能不至於背離憲法呢？這就需要把“一國兩制”想象成一個和諧、自足、無裂隙的規範系統，一個完善的制度體系。本文嘗試進行知識建構，從現代單一制和聯邦制國家“守一”（Oneness）的基本原理出发，結合各國立憲經驗，推衍“一國兩制”制度體系的構成要素，尤其是維持“一國”所必須堅守的原則和不可或缺的制度：（1）一個基本原則：中央全面管治權原則；（2）兩個聯通兩地和兩制的必要機制：聯通合作機制，憲法糾紛解決機制；（3）三個維護中央權威的輔助性制度要素：凌駕性原則，監督制度，憲法忠誠制度；（4）一個例外狀態和危機管理的制度。

第一，中央全面管治權原則。2014年《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書發布以後，中央對港澳地區的全面管治權的提法流行起來，其實白皮書只不過揭示了“一國兩制”的應有之義。全面管治權，是從權力源頭來說的，是從單一制的定義中推衍出來的一個針對全部行政區域的普遍原則，也是特別行政區制度大廈的基石。在理論上，在收回港澳的一剎那，全部管治權力回歸中央，這就叫恢復行使主權。然後，主權演變為制憲權，中央通過制定基本法分配管治權，其中包括中央直接行使的權力和授予港澳的高度自治權。中央全面管治權是授權自治的邏輯前提。這和美國聯邦對移民、印第安人和佔領地的全權完全不同，後者是一種憲法之外的權力，一種逃避憲法制約的策略。全面管治權原則是中央的憲法戰略武器，從中可以推演出中央的監督權、剩餘權力或隱含權力。在特別行政區出現不能自行處理的危機時，中央可以訴諸全面管治權原則進行干預。

第二，聯通合作機制。美國憲法第1條第8款把州際貿易管理權交給國會，就是為了實現聯通。1824年，聯邦最高法院首席大法官馬歇爾在“吉本斯訴奧格登案”中，對“貿易”（commerce）做了界定，“貿易，毫無疑問是交易，但不僅如此；它還是相互交往......很難想象，一個管理州際貿易往來的制度可以排斥所有和航運相關的法律......”，“各州之間的貿易活動，不能僅在各州的邊界處戛然而止，而是可以進入其內部”。對比之下，兩個基本法第二章都規定中央和特區的關係，卻完全沒有明確的類似於美國憲法洲際貿易條款的規定。

此外，關於州際法律協作，美國憲法第4條第1款和第2款做出了明確規定。而香港基本法第95條，澳門基本法第93條只簡單規定了一個帶“可”字的條款，即使這一個“可”字要落實起來，在香港2019年修改《逃犯移送條例》時還引發了回歸以來最大規模的“黑暴”，結果也不了了之。

兩個基本法第12條都規定特別行政區直轄於中央人民政府，這是單一制憲法原則的體現。“一國兩制”下港澳與內地既要區隔，也要聯通。區隔是對高度自治權的保護機制，聯通合作是“一國”的題中之義。聯通包括必要的制度對接，也包括必要的物理聯通，尤其是交通設施的聯通。根據“一國兩制”的方針，我們無法想象，港澳和內地完全隔絕、各自為政。聯通合作固然依靠自願和協商，但這也是“一國”隱含的固有義務，一種積極作為的義務。因此，三地需要克服權力的傲慢和制度文化的傲慢，必要時中央可以進行統一的規劃。這就是中央將港澳納入五年規劃的憲法基礎。

第三，憲法糾紛解決機制。對於聯邦制國家來說，由於聯邦和州之間常常發生憲法糾紛，所以憲法糾紛解決機制是聯邦制有效運作的一個必要機制。單一制國家的地方政府沒有和中央政府對抗的法律資格，它們之間的權限爭議不宜採取對抗訴訟的方式裁決，通常採取政府內部溝通、協調的方式解決，必要時，中央可以做出決定。

關於基本法糾紛，兩個基本法主要從基本法解釋機制入手作出了詳細的規定，這個制度包括四個要素：解釋權歸屬；授權解釋；提請釋法；諮詢基本法委員會意見。然而，基本法解釋機制不能完全取代憲法糾紛解決機制，港澳特別行政區和中央、內地政府如果產生憲法爭議，怎麼辦？備案審查機制是一個可資利用的渠道，但這是事後監督，事前和事中怎麼辦？這就需要加強港澳與中央以及內地政府的聯絡工作，加強中央的協調功能。這是中央設置港澳辦、在港澳兩地設置中聯辦的理由之一。

第四，凌駕性原則。要維持一國，就必須確立中央立法的凌駕性原則。

美國是一個聯邦國家，聯邦主義的一個重要原則是聯邦憲法和法律的優位性或凌駕性。美國憲法第6條規定，“本憲法及依照本憲法所制定之合眾國法律以及根據合眾國權力所締結或將締結的一切條約，均為全國的最高法律；即使與任何一州的憲法或法律相牴觸，各州的法官仍應遵守”。這一條款通稱“至上性條款”（supremacy clause），聯邦法的優先原則由此引出，被譽為美國憲法的“楔栓”（linch-pin）。

凌駕性原則不是一項單獨的聯邦權力，而是一個保障聯邦權力有效性的原則。聯邦制尚且如此，單一制國家更是不言而喻。根據凌駕性原則，憲法、基本法、列入附件三的全國性法律、全國人大及其常委會涉港決定，均凌駕於港澳本地法律，港澳法院受其約束，無權審查其合法性。套用美國憲法的邏輯，可以說：即使國家法律和全國人大及其常委會做出的涉港澳決定與港澳本地法律不一致，港澳法院仍應遵守。

第五，中央監督制度。針對聯邦制憲法，施米特（Carl Schmitt）說，“由於聯邦具有政治存在，它就必須擁有監督權，能夠決定維護、保護、保衛聯邦的手段，必要時甚至採取干預措施”。干預的途徑是多樣化的，其中違憲審查是常態化的監督機制，極端情況下聯邦可以基於國家理性或國家利益宣布緊急狀態。監督制度和凌駕性看起來有相似之處，都凸顯聯邦高於各州的憲法地位，但二者內涵不同，凌駕制度是對聯邦權力的保障制度，監督制度是基於國家理性對各州權力的影響和干預。有授權就有監督。對於單一制國家來說，由於地方自治權源於中央授權，中央對於自治權的監督，更是理所當然。監督權體現在兩個基本法的第2條規定的授權實行高度自治的“授權”一詞之中，第12條規定的直轄於中央人民政府的“直轄”一詞之中，還分散體現在其他條款之中，比如特首向中央人民政府負責、中央任命權、主要官員宣誓制度、立法備案制度。全國人大常委會的基本法解釋權也可以視為監督權的一個類型。對比一下中國憲法，這個涵義就顯而易見了。憲法第67條規定，“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：（一）解釋憲法，監督憲法的實施”。從這些年全國人大常委會作出解釋的實踐來看，客觀上多數解釋都具有監督基本法實施的作用。

第六，（憲法、基本法）忠誠制度。在主權理論經典作家博丹的理論體系中，接受效忠（fealty and liege homage）是主權特權。在現代國家，效忠國家轉換為憲法忠誠，要求憲法宣誓。香港基本法第104條，澳門基本法第101條、第102條明確規定了就職宣誓制度。儘管基本法規定的是對基本法的忠誠，但基本法宣誓應該理解為憲法宣誓的一種特殊形式。

2016年11月，全國人大常委會通過了《關於香港特別行政區基本法第一百零四條的解釋》（以下簡稱《解釋》）。《解釋》第1條指出，香港基本法第104條規定的誓言內容“擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區”也是參選或者出任該條所列公職的法定要求和條件。第2條詳盡地解釋了“依法宣誓”的含義，明確了拒絕宣誓的後果是喪失就任該條所列相應公職的資格。第3條進一步指明，宣誓是法律承諾，具有法律約束力。

第七，緊急狀態和危機處理。例外狀態是憲法設計既不可預知，又必須預留空間的一種情形，既不可按常規法治模式來處理，又要致力於從憲法上予以最低限度規範的情形。香港基本法第14條規定，“香港特別行政區政府在必要時，可向中央人民政府請求駐軍協助維持社會治安和救助災害”；第18條規定，“全國人民代表大會常務委員會決定宣布戰爭狀態或因香港特別行政區內發生香港特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特別行政區進入緊急狀態，中央人民政府可發布命令將有關全國性法律在香港特別行政區實施”。澳門基本法也有完全相同的規定。除了港澳基本法規定的情形外，還有經濟危機、疫情和憲法危機，一旦出現這類危機，中央政府不可能坐視不管。事實上，危機處理，不一定宣布緊急狀態，最重要的是要處置及時有效得當。

“一國兩制”實踐中出現的重大憲法爭議和憲法危機

一般而言，地區自治，尤其是高度自治，出現憲法爭議和憲法危機的概率較大。憲法爭議主要表現為權限爭議，最嚴重的憲法危機是獨立。從“一國兩制”二十多年來在港澳兩地的實踐來看，憲法爭議和憲法危機主要出現在香港，因此下面專門分析香港的案例和事件。

（一）凌駕性原則：香港法院有權審查國家立法和中央做出的涉港決定是否違背基本法嗎？

1.馬維騉案

該案表面挑戰的是臨時立法會的合法性，但臨時立法會是根據全國人大和籌委會的決定或決議設立的機構，因而問題的核心是香港法院對中央涉港決定的合法性和有效性有沒有審查權。

政府代理人馮律師通過分析中國憲法、類比香港回歸前法院管轄權，得出的觀點是，香港法院無權挑戰全國人大決定和決議。主審法官陳兆凱在判決中稱：“中華人民共和國是香港特別行政區的主權者。根據其憲法，全國人大是最高國家權力機關，和常委會一起，它們行使國家立法權......。在本案的背景下，我接受：香港特別行政區法院不能挑戰全國人大關於設立籌委會的決定和決議及其背後的理由。這種決定和決議是主權者行為，其有效性不能被地區法院挑戰。因此，我不能接受李女士的觀點：地區法院可以審查那些決定和決議是否符合基本法及其它政策。同樣，我也認為，香港特別行政區法院不能審查籌委會為什麼在行使全國人大賦予它的權力時設立臨時立法會。但是，我認為，香港特別行政區法院有權查證主權者及其所授權的機構相關行為的存在（而非有效性）。”

2.吳嘉玲案

應該說，在馬維騉案中陳兆凱法官開了一個好的先例，但是，第二年情況很快就急轉直下。在吳嘉玲案中，終審法院在判決中指出了馬維騉案上訴庭的錯誤，旗幟鮮明地主張香港司法管轄權。

終審法院充分認識到“一直引起爭議的問題是，特區法院是否具有司法管轄權去審覈全國人民代表大會或其常務委員會的立法行為是否符合基本法，以及倘若發現其牴觸基本法時，特區法院是否具有司法管轄權去宣布此等行為無效”。終審法院毫不含糊地宣布：“依我等之見，特區法院確實有此司法管轄權，而且有責任在發現有牴觸時，宣布此等行為無效。關於這點，我等應藉此機會毫不含糊地予以闡明。”

香港法院對全國人大和常委會的司法複覈權的法律依據何在？終審法院的論述分為三個層次：

第一，特區憲法論。“基本法既是全國性法律，又是特區的憲法。”第二，獨立司法權論。“與其他憲法一樣，任何牴觸基本法的法律均屬無效並須作廢。根據基本法，特區法院在基本法賦予特區高度自治的原則下享有獨立的司法權。當涉及是否有牴觸基本法及法律是否有效的問題出現時，這些問題均由特區法院裁定。”第三，落實《聯合聲明》論。“鑑於制定基本法是為了按照《聯合聲明》所宣示和具體說明的內容，落實維持香港五十年不變的中國對香港的基本方針政策，上述論點便更具說服力。基本法第159（4）條訂明基本法的任何修改均不得牴觸既定的基本方針政策。為了行使司法管轄權去執行及解釋基本法，法院必須具有上述的司法管轄權去審覈全國人民代表大會及其常務委員會的行為，以確保這些行為符合基本法。”終審法院毫不客氣地指出上訴法庭在馬維騉案中的法律錯誤：“我等認為上訴法庭就特區法院的司法管轄權所作的這項結論是錯誤的，上文所述的立場纔是正確的。”同時，終審法院也注意到在本案中政府代理律師同意本院立場，注意到陳兆凱法官也改變了立場。

該判決1999年1月29日宣讀後，引起了社會強烈的反應。1999年2月26日，終審法院又發布了一個判決（第2號），澄清法院在1999年1月29日做出的判決並未質疑全國人大常委會根據基本法第158條做出解釋的權力，而香港特區法院必須遵循相關解釋。法院承認，它不能質疑全國人大常委會做出任何符合基本法及其程序的行動。經此第2號判決，凌駕性原則得以徹底樹立。

3.黎智英保釋案

2021年，香港法院對全國人大及其常委會的複覈權在黎智英保釋案中再次被激烈爭辯，幸運的是，這次法院堅定地維護了凌駕性原則。

本案雙方第一個爭議在於香港法院就香港國安法整體條文而言，特別是香港國安法第四十二（二）條的複覈權限，即：香港法院能否變相審查香港國安法是否符合基本法和《公民權利和政治權利國際公約》。

黎智英代理律師陳詞表示，他並非嘗試指香港國安法整體而言或當中任何條文違憲，因此，司法管轄權這爭議無關痛癢。他援引合法性原則以支持他的論點，即應按照補救性詮釋來對《香港國安法》第四十二（二）條作狹義的解釋。他的論據是：“需要有充分理據支持的，......並非是國安法本身，或中央或香港政府就國家安全事宜採取的措施，......而是任何違反無罪假定及自由權利的舉措。”

上訴法院認為，他之所以提出“需要有充分理據支持”這個論點，其實是設法進行一項憲法上的挑戰。其下述陳詞充分顯露其真實用意：“《香港國安法》受限於基本法或《公民權利和政治權利國際公約》，並且不能凌駕它們：香港法院獲授權維護基本法，卻不能處理它與這些文件能否兼容及其合憲性的問題，這種說法是站不住腳的。”答辯人在其書面案由中闡釋，這論點是指《香港國安法》第四十二（二）條減損了受到憲法保障的權利，包括保釋權及人身自由權，而這種減損必須有充分理據證明是沒有超乎合理所需的，除非有充分理據支持或作出補救性詮釋，否則必須裁定無效：“......一直以來，法庭均裁定：在申請保釋時，如有關法例須要被控人負有責任證明自己為何應獲得保釋，這法例便是減損了被控人根據憲法的權利，除非有充分理據支持或作出補救性詮釋，否則有關條文便屬無效。”

上訴法院認為，“答辯人的論據是，按照《香港國安法》第四十二（二）條，被控人有責任證明自己為何應獲給予保釋，這情況偏離無罪假定及減損了保釋權，應按照狹義解釋來詮釋有關條文，以致把該責任改由控方承擔”。上訴法院拒絕了答辯人的論據，指出：“人大及人大常委會根據基本法條文及當中程序進行的立法行為，達致國安法公布成為特區法律。我等認為，按照吳嘉玲及其他人對入境事務處處長案（第二號）一案，有關的立法行為，不可藉指稱國安法與基本法或適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》不符為由，進行覆核。”

（二）聯通合作：“一地兩檢”是否符合基本法和憲法？

2017年12月27日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關於批准〈內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》（以下簡稱《決定》）。《決定》稱，“會議認為，《合作安排》符合‘一國兩制’方針，符合憲法和香港特別行政區基本法”。

《決定》第一段論述了合作安排的必要性，雖然沒有引證和解釋任何一個憲法條文，但從其內含的三個關鍵詞——互聯互通、互利合作、必要的——可以看出，其基本邏輯是經濟憲法的合憲性邏輯：用目的正當性來論證手段必要性。至於手段本身的合法性，《決定》從四個層面詳細論述了《合作安排》與基本法的一致性。

2018年6月，《廣深港高鐵（一地兩檢）條例》草案獲香港立法會表決通過，反對派2018年針對立法會的“一地兩檢”條例，提出了司法複覈的申請（[2018]HKCFI 2657）。香港高等法院認為“一地兩檢”條例並沒有違反基本法，沒有違背“一國兩制”的原則。之後，反對派提出上訴，2021年香港高等法院駁回了訴請。

高等法院的兩點意見值得高度關注：1.法院認為全國人大常委會的相關決定應當被視為幫助解釋基本法的制定後外部相關材料，對於本案具有“高度說服力的價值”。2.法院認為，全國人大常委會決定實質上並且功能上是對基本法的解釋（形式上不是）。

我認為，全國人大常委會的《決定》具有凌駕性，對香港法院具有約束力，香港高等法院把全國人大常委會的決定視同“外部相關材料”，對案件具有“高度說服力的價值”的論點是極其錯誤的。可見香港法院對中國的憲法體制認知不足，其認可的凌駕性僅侷限於列入基本法附件三的法律。特別要提醒的是，《決定》明確指令“香港特別行政區應當立法保障《合作安排》得以落實”，因此，香港立法會制定《廣深港高鐵（一地兩檢）條例》是落實人大常委會《決定》的行為，法院只能審查《條例》是否超越人大決定批准的內容，是否合乎人大決定，不能附帶審查《決定》本身。全國人大常委會是否有決定權，其決定是否合乎基本法，這樣的問題，香港特別行政區法院無權管轄。

北京大學法學院王磊教授的專家證言將該決定視為監督權的一種形式：人大常委會決定權屬於憲法第67條第1項授權全國人民代表大會常務委員會監督憲法實施的權力，結合憲法第31條，可以認為全國人大常委會有權決定特定事項是否符合“一國兩制”與基本法的規定。

在我看來，首先就應該否定香港法院有權附帶質疑和審查全國人大常委會的決定。其次，監督權的說法在本案中失之籠統。監督可以採取決定的形式，但決定未必是監督權的運用。《決定》的核心詞是“批准”，不是監督。《決定》包含了三項內容，對合法性的確認是第1項的第一點，這一點和監督權有關，其餘內容都是關於合作安排如何落實的職權分配，和監督沾不上邊。為什麼王磊一定要將整個決定裝進“監督權”的袋子呢？這是因為“一國兩制”憲法學知識體系尚不健全，沒有把兩地聯通合作原則作為一個必要的制度要素納入其中。

另一位專家香港大學法律學院傅華玲教授在他的第一則報告中認為涉案決定涉及到中央與香港特別行政區的關係，儘管形式上不是，但是實質上屬於對於基本法第158條規定的對基本法的解釋，全國人大常委會應該通過基本法第158條規定的程序來解釋基本法，認為全國人大常委會用一個決定來進行這種工作是不適當的。

傅華玲抓住了一個關鍵點：本案涉及中央與香港特別行政區的關係，但同樣沒有把聯通合作視為中央與特別行政關係條款隱含的必要的制度要素。《決定》因為要對《合作安排》是否合乎基本法做出判斷，所以不可避免要解釋相關條款，但據此認為全國人大常委會只能採取第158條規定的解釋程序，那就失之偏頗了。本決定是一個單項決定，不是對某一條款的抽象解釋。人大常委會採取“批准決定”的方式，不僅確認了《合作安排》的合法性和合憲性，也表達了主權代表機關的意志，給《合作安排》加持了合法性、合憲性。

（三）憲制危機及其處置

特別行政區可能出現哪些憲制危機呢？從香港過去的種種亂象來看，大致包括以下幾種情形：鬧獨立；撕毀、焚燒基本法，鼓吹全民制憲；濫用立法會宣誓程序，侮辱國家和民族；無節制“拉布”，非理性地對抗政府；製造假公投；攬炒計劃：利用選舉制度控制立法會，通過立法會癱瘓政府；公民抗命；暴力對抗。

面對憲制危機，香港特區政府往往顯得力不從心，在這種情況下，誰來守護憲法和基本法？中央一忍再忍，忍無可忍。香港的經驗告訴我們，在“一國兩制”的實踐過程中，“一國兩制”的制度體系需要不斷完善，中央全面管治權是最後的憲法救濟。下面分析幾個典型事件。

1.對抗人大常委會“8·31決定”的“佔中”事件及其後遺症

2014年8月31日，因應行政長官的報告，全國人大常委會經廣泛徵求香港各界人士的意見，作出《關於香港特別行政區行政長官普選問題和2016年立法會產生辦法的決定》（以下簡稱“8·31決定”）。該決定根據香港的實際情況和香港多數居民的意願，重申從2017年開始行政長官選舉可以實行由普選產生的辦法，明確了行政長官普選制度的若干核心要素；表明在行政長官普選以後，立法會選舉可以實行全部議員由普選產生的辦法。

但是，香港所謂的“民主派”繼續頑固堅持對抗思維，罔顧基本法有關規定，極力攻擊“8·31決定”，拒絕接受特別行政區政府據此提出的行政長官普選方案，反而提出公然違反基本法的所謂“公民提名”方案。2014年9月28日，他們發動蓄謀已久的非法“佔領中環”運動，持續長達79天，企圖以所謂“公民抗命”方式逼迫中央政府收回“8·31決定”，進而實施港版“顏色革命”。

公民抗命直接觸犯的法律和真正對抗的往往不是一回事。“佔中”對抗的是全國人大常委會做出的“8·31決定”，對抗者無視全國人大常委會的權威，否定決定的核心要素，即提名機制和行政長官（包括參選人）的愛國標準。他們打著真普選國際標準的旗號，企圖用違反基本法的公民提名機制取代提名委員會，並以此抹殺愛國標準。稱之為“顏色革命”，並不過分。

憲法和基本法都規定了遊行示威的權利，但沒有也不可能認可公民有用違法手段對抗最高權力機關的權利。所謂的“違法達義”，是用自己主觀的道德標準貶低法律，對抗法律，破壞法治，是對現有憲制秩序的蔑視。特別是在實行高度自治的香港，由於中央不行使香港日常社會秩序的執法權，公民抗命的風險更大。即便香港警方執法，香港司法機關懲治相關違法者，除了力度不夠外，更嚴重的是對憲法和基本法權威的損害無法彌補，香港的憲法文化被污染、毒化，此後幾年不僅完全沒有得到治理，反而愈發惡化，全面傳播，最終走向了極端化、暴力化。

2.國家安全危機與《香港國安法》

2019年的“反修例風波”直接暴露了基本法設計中關於國家安全立法遲延決斷帶來的後遺症。這場運動演化為黑暴事件，充分暴露了香港國家安全立法長期缺位的政治風險，暴露了香港社會的國家認同赤字。

2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過《關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定》，授權全國人民代表大會常務委員會就建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制制定相關法律。2020年6月30日，全國人大常委會通過了《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》。

《決定》有一個非常引人注目的地方，即它特別指出是“根據《中華人民共和國憲法》第三十一條和第六十二條第二項、第十四項、第十六項的規定，以及《中華人民共和國香港特別行政區基本法》的有關規定”做出的。香港國安法是繼香港基本法和駐軍法之後在香港實施憲法的最重要的立法，該法不僅明確了維護國家安全的主體和責任，而且把危害國家三要素——領土、人民、政府——的行為設定為四種罪行並設定了相應的刑罰，從此，國家概念不再懸空，憲法第28條纔算得以全面實施。

3.代議制民主危機與選舉制度的完善

2014年至2020年，反中亂港勢力發動違法抗爭，破壞民主發展；通過選舉平台和立法會、區議會等議事平台，利用有關公職人員身份，製造宣誓鬧劇、破壞國家認同；極力癱瘓香港立法會運作，阻撓政府依法施政；策劃並實施所謂“預選”，妄圖通過選舉掌控香港立法會主導權，進而奪取香港管治權。這些行為和活動，嚴重損害香港特的憲制秩序和法治秩序，嚴重挑戰憲法、香港基本法的權威，企圖將香港民主發展引入歧途。

為什麼香港會出現代議制民主危機？王晨副委員長指出，“香港社會出現的一些亂象表明，香港特別行政區現行的選舉制度機制衝存在明顯的漏洞和缺陷，為反中亂港勢力奪取香港特別行政區管治權提供了可乘之機”。

2021年，中央政府審時度勢，果斷採取了一系列重大舉措，引領和推動香港局勢和民主發展重回正軌。2021年3月11日，第十三屆全國人民代表大會第四次會議通過《全國人民代表大會關於完善香港特別行政區選舉制度的決定》，明確完善選舉制度應當遵循的基本原則和核心要素，授權全國人大常委會修改香港基本法附件一和附件二。3月30日，第十三屆全國人大常委會第二十七次會議通過新的基本法附件一《香港特別行政區行政長官的產生辦法》和附件二《香港特別行政區立法會的產生辦法和表決程序》，規定兩個附件於3月31日起實施。基本法原附件一和附件二及其修正案不再施行。

新的附件一第10條規定，“全國人民代表大會常務委員會依法行使本辦法的修改權。全國人民代表大會常務委員會作出修改前，以適當形式聽取香港社會各界意見”。新的附件二第8條也有類似規定。至此，中央完全掌握了香港選舉制度修改的主動權和控制權。

六、結語：“一國兩制”憲法學知識體系建構的緊迫任務

為什麼凌駕性原則、聯通合作機制確立起來這麼艱難？為什麼香港會發生憲制危機？許多人將其歸結為國家認同問題。國家認同這個概念有點過於寬泛，不足以描述香港整體狀況。在回歸前，多數人是贊成回歸祖國的，但不認同國家憲法規定的許多制度。這一事實是實行“一國兩制”的社會基礎，而“一國兩制”的憲法化則採取“憲法+立法吸納部分制憲權”的模式。在這種特殊的憲制安排下，國家認同的任務在很大程度上應該轉化為憲制認同，首先是對基本法認同，其次是對憲法的起碼認同。離開憲法和基本法談國家認同，就會止於人類學、文化學和社會學的討論。

憲法認同是憲法實施的基礎，憲法實施是塑造憲法認同的根本手段。憲法教育是公民教育必不可少的內容，但憲法認同從根本上說還是取決於憲法實施。尤其是在港澳法治社會，案例是最權威的教材，不從憲法實施機制上下功夫，就是捨本求末。在“一國兩制”之下實施憲法和基本法，中央和特別行政區兩套實施機制分工、對接，必然存在張力，兩種憲法文化和兩個價值體系必然發生衝突。這就需要雙方克服權力的傲慢和文化的自大，加強對話和溝通，共同建設一種理性的、中庸的、融合的憲法和基本法文化。

讀過香港法院基本法案件判決書的人都有一個強烈的印象：判決旁徵博引國外古今判例，武裝律師和法官頭腦的是全盤普通法知識體系。香港基本法司法實施模式的好處是聯通普通法文化母體，激活了基本法的絕大多數條文，但過分依賴普通法公法來實施基本法，容易把“一國兩制”引向歧路，和憲法精神背道而馳。造成這種局面的原因是多方面的。由於我國不實行違憲審查的司法模式，所以我們無法給香港法院提供憲法判例。同時，我們幾乎不能給香港法院提供知識供給，這除了語言隔閡的障礙外，也暴露了我們普遍知識貧乏、知識體系建構能力不強。

“一國兩制”憲法文化建設的首要任務是建構“一國兩制”憲法學知識體系。這個知識體系應承擔知識生產的四大任務：知道是什麼（Know-what）——解釋憲法和基本法實體規範，說明兩種規範之間的關係；知道為什麼（Know-why）——闡釋相同和不同規範背後的理由；知道怎麼做（Know-how）——描述憲法程序和基本法程序，解析憲法技術和基本法技術以及兩套程序和技術的銜接方式；知道是誰（Know-who）——界定憲法關係主體、基本法關係主體的權利義務，以及憲法實施主體、基本法實施主體的權責，理清憲法關係和基本法關係的界限，憲法實施主體和基本法實施主體及其職責的異同。

憲法學知識體系都是針對國家憲法而言的，“一國兩制”的憲制安排無前例可循，因此，“一國兩制”憲法學知識體系的建構是一個巨大的知識挑戰，是對中國憲法學人獨立思考能力和創新精神的重大考驗。

（作者係北京大學法學院教授，文章僅代表個人觀點）

（本文註釋內容略）