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@ 優秀奬論文 趙偉:論港澳居民在內地的社會權保障及其完善

日期: 2020-12-04 來源:紫荊
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文/趙 偉

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摘 要:香港、澳門特別行政區回歸多年,但港澳居民在內地的社會權因立法壁壘、政策缺位等因素無法獲得與其公民身份相符合的尊重與保障。這一不足不僅會影響“一國兩制”方針與基本法在香港、澳門特別行政區的貫徹與落實,還會給“一帶一路”及粵港澳大灣區建設帶來阻礙。因此,有必要建立健全港澳居民在內地的社會權給付制度,完善國家積極給付義務。這不僅有利於保障港澳居民社會權的實現,更是鞏固基本法權威和維護香港長治久安的智慧之道。


一、問題的引出

 

根據2019年的經濟數據顯示,香港15到34歲間的在職青年人裏,每月收入低於8315港幣的人數達10萬餘。這一收入遠遠低於青年人期許的月薪3萬港幣。此外,青年人的工作收入中位數比全港工作人口低;而且其劣勢有所惡化,即便接受過高等教育的青年,在勞動市場上也未能獲得更高的報酬。隨著香港人口老齡化問題的日益嚴峻,香港申請福利住房中的老年人口比例極高,致使青年人很難申請到福利住房。而他們每月本就微薄的薪金還要支付高房租。同時,因為香港政府在社會權保障方面的政策闕如,使得青年人在就業之初乃至日後的職業生涯中都無法獲得有效且穩定的保障,為本就處在低收入層的年輕人的困窘現狀和堪憂未來雪上加霜。

 

無獨有偶的是,澳門博彩業的蕭條與低迷導致澳門經濟自2014年起出現了負增長,本地生產總值萎縮的情況。根據澳門統計暨普查局的勞動力就業調查數據顯示,2018年至2019年,澳門當地的失業率為2%,就業率不足率為0.5%。可見,幅員逼仄的先天障礙和以博彩業為單一支柱的經濟結構致使澳門經濟陷入發展瓶頸,急需加強與內地的經濟合作,推進經濟改革與轉型。

 

可見,港澳居民正面臨著日趨嚴峻的就業壓力與高昂的生活成本。他們如果能北上赴內地工作不僅有利於緩解其在香港、澳門承受的就業、生活雙重壓力,也可以加強港澳兩地同內地的經濟、文化交流與合作。自2003年起,中央政府便與香港、澳門特區政府簽署《內地與香港關於建立更緊密經貿關係的安排》、《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》(簡稱“CEPA”)協議,以促進內地與港澳的經貿交流,其中不乏針對港澳居民來內地就業與經商的優惠政策。然而,迄今為止,這些政策都收效甚微,並沒有在實質上緩解前述港澳居民承受的巨大壓力。究其原因,無不與港澳居民在內地的社會權難以得到有效保障密切相關。


社會權是指公民享有的要求國家給予一定物質利益的權利,具體包括:勞動權、社會保障權、生存權、文化教育權以及婚姻、家庭等受保障的權利。港澳居民在內地的社會權則是指港澳居民作為中華人民共和國公民享有的要求國家給予一定物質利益的權利,主要包括:勞動權和社會保障權。因此,港澳居民在內地的社會權保障主要是指國家對港澳居民在內地的勞動權和社會保障權的權益保障。


二、港澳居民在內地社會權保障的現實困境


(一)在法律實踐方面,港澳居民在內地社會權保障尚存多重壁壘

 

1.港澳居民在內地就業條件繁瑣

 

回歸後,許多港澳居民北上赴內地就業。同內地居民相比,港澳居民往往有更高的外語水準和較為國際化的視野,也因此受到用人單位的青睞。可是由於目前港澳居民在內地就業的種種限制性規定,導致用人單位聘用他們的意向大幅縮減。這是因為與內地居民勞動權實踐不同的是,港澳居民在內地就業實行就業許可制度。我國勞動和社會保障部專門針對台港澳居民在內地勞動就業頒行了《台灣香港澳門居民在內地就業管理規定》(以下簡稱《就業管理規定》)。根據這一規定,港澳居民在內地就業實行就業許可制度:用人單位應當為其申請辦理《台港澳人員就業證》;在內地從事個體工商經營的,應當由本人申請辦理就業證。只有經許可取得就業證的港澳居民在內地就業方受法律保護。

 

根據《就業管理規定》的規定,港澳居民在內地就業,用人單位必須攜帶營業執照辦理健康狀況證明、聘雇意向書或者任職證明等材料到勞動保障行政部門辦理就業證,雙方簽訂的勞動合同才有效。此外,用人單位與香港、澳門籍勞動者終止、解除勞動合同,用人單位必須到原發證機關辦理就業證註銷手續。相對於內地勞動者而言,用人單位只需要和他們簽訂書面形式的勞動合同,雙方勞動關係即可確立。

 

此外,無論是用人單位抑或是港澳居民自身,在辦理就業證時都須提供繁複的單位和個人資料。例如,按照《就業管理規定》第7條的規定,用人單位為港澳居民申請辦理就業證時,應向所在地的地級勞動保障行政部門提交《台灣香港澳門居民就業申請表》;用人單位營業執照或登記證明;擬聘雇的個人有效旅行證件、健康狀況證明;聘雇意向書等法律、法規規定的其他檔。而如若不按照就業許可規定辦理就業證,一方面港澳居民的權益不受法律保障;另外一方面,用人單位也會面臨行政處罰。

 

儘管為落實CEPA協議,鼓勵和促進港澳居民在內地就業,我國勞動和社會保障部修改了之前有關港澳居民在內地就業的相關規定——放寬了崗位條件,廢除了具備工作經驗的要求,簡化了就業證辦理手續。但是,由於並未在根本上摒棄對港澳居民的特殊管理,直接導致用人單位因為港澳居民的“身份問題”而招致用人成本提高。一些內地用人單位也會因為不想處理因聘用港澳居民導致的招收手續繁雜、將或面臨的行政處罰等麻煩而拒絕招聘港澳居民。這也直接導致港澳居民在內地求職的競爭力下降。用人單位聘用港澳居民比聘用內地居民需要付出額外的成本。為了辦理就業證,用人單位不僅要為受聘港澳居民準備辦理就業證的相關材料,還要派專人去單位所在地的勞動保障行政部門予以辦理,並等勞動保障行政部門審核、批准和發證,為時將近半月有餘,這一冗長的必經程式變相削弱了港澳居民在內地就業的競爭力。因此,在雇傭港澳居民和內地居民所帶來的效益相差不遠時,用人單位更傾向於不聘用港澳居民。

 

2.港澳居民在內地就業範圍受到較大限制

 

港澳居民在內地從業範圍較內地居民相比也受到較大限制。我國商務部與香港特別行政區政府、澳門特別行政區政府在2015年11月簽訂了《

 

以法律服務為例,在“一帶一路”政策下內地與港澳三地經貿合作、交流日益緊密,不少港澳居民選擇負笈北上到內地高校修讀法學,期待在內地從事律師執業工作。然而,港澳居民在內地提供法律服務會受到多方面的限制,即便是通過內地司法考試取得內地律師資格的港澳居民也並沒有享受到國民待遇。例如,《內地與香港CEPA關於內地在廣東與香港基本實現服務貿易自由化的協議》中規定香港律師在廣東省的業務範圍是涉及香港居民、法人的民事訴訟代理業務。其中“涉及香港居民、法人的民事訴訟代理業務”按《中華人民共和國司法部公告》(136號)執行。《中華人民共和國司法部公告》(136號)所規定的可代理的涉港澳民事案件的範圍主要包括以下5個方面:婚姻家庭、繼承糾紛;合同糾紛;知識產權糾紛;與公司、證券、保險、票據等有關的民事糾紛;與上述案件相關的適用特殊程式案件。此外,根據《

 

3.港澳居民在內地的社會權難以獲得司法救濟

 

根據《就業管理規定》第4條之規定,港澳居民在內地就業實行就業許可制度;經許可並取得就業證的港澳居民在內地就業受法律保護。即只有經許可並取得就業證的港澳居民和用人單位才存在法律所認可並保護的勞動關係。否則用人單位即使長期拖欠勞動報酬、嚴重違反勞動合同約定及勞動合同法相關規定,港澳居民也無法訴諸司法救濟,難以獲得司法保障。


(二)在政策實施方面,內地政府與特區政府未能實現保障義務對接

 

港澳居民在內地勞動權、社會保險權等社會權多方受限一方面與我國以戶籍制度為依據的社會權法律規範相關,一方面也與港澳特區政府出入境管理制度有關。儘管《中華人民共和國香港特別行政區基本法》(以下簡稱《香港基本法》)第31條、《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》(以下簡稱《澳門基本法》)第33條中規定港澳居民有移居其他國家和地區的自由、旅行和出入境的自由;除非受到法律制止,可自由離開香港、澳門特別行政區,無需特別批准。但是根據香港、澳門特區入境事務處的規定,香港、澳門居留權的原則是“一經擁有,永不喪失”,“香港、澳門現行法例並無放棄香港永久性居民身份的條款”。港澳居民因無法放棄港澳身份,便無法獲得內地合法身份,即不能享有與內地居民同等的就業及社會福利等待遇。

 

此外,雖然國家立法確認了港澳居民在內地勞動就業的相關權益,但是內地政府與香港、澳門特區政府並未就在此之下形成的社會資源進行銜接與轉移。例如,在內地就業的港澳居民在退休或者終止就業後無法在返回香港、澳門後享受應有的社會保險待遇。按照《就業管理規定》第11條的規定,用人單位與聘雇的港澳人員應當簽訂勞動合同,並按照《社會保險費征繳暫行條例》的規定繳納社會保險費。但是至今無論是中央政府還是地方省市社保單位,多數均未出台相應的配套規定。如此規定導致港澳社會保險制度與內地無法銜接,港澳居民繳納的社會保險也普遍以暫存形式擱置在獨立帳戶,無法在年老退休或者終止就業後在香港、澳門享受社會保險待遇,導致港澳居民對在內地工作感到恐慌和不安。


三、港澳居民在內地社會權受保障的理論基礎


(一)港澳居民是憲法確認的平等社會權主體

 

1.港澳居民是我國憲法承認的具有中華人民共和國國籍的公民

 

根據現行憲法第33條第1款的規定,具有中華人民共和國國籍是作為中國公民的唯一條件。我國國籍法有關“國籍取得”的規定主要採取屬地主義與血統主義相結合的辦法。《香港基本法》序言中寫到:“香港自古以來就是中國的領土……中華人民共和國政府於1997年7月1日恢復對香港行使主權”,香港一直以來都是中國的領土,因此在港出生的仍是中國人。這點亦反映在《澳門基本法》序言之中。

 

此外,《中英聯合聲明》的中方備忘錄中明確指出“根據中華人民共和國國籍法,所有香港中國同胞,不論其是否持有‘英國屬土公民護照’,都是中國公民。”其中“中國同胞”顯然是一個血統的概念。部分居住在香港的中國同胞限於英國佔領香港,處於英國人的統治下,英國用英國的法律給當地的中國人“屬土公民”的身份。這是不被我國政府承認的,英國給香港人的屬土公民身份是不合法的。中、葡兩國在澳門居民的國籍問題上也存在類似分歧。因此,在《中葡聯合聲明》之外,雙方各以備忘錄的形式表明本國的立場。葡萄牙方面的備忘錄聲明:“凡按照葡萄牙立法,在1999年12月19日因具有葡萄牙公民資格而持有葡萄牙護照的澳門居民,該日後可繼續使用之。”即主張澳門回歸中國後,某些澳門人可以具有雙重國籍。中方備忘錄則聲明:“澳門居民不論是否持有葡萄牙旅行證件或身份證件,均是中國公民。雖可繼續持證到外國旅行,但不得在中國領土上享受葡萄牙的領事保護。”即不承認任何澳門居民可以享有雙重國籍。

 

因此,無論在屬地還是血統方面,港澳居民都是符合我國國籍法規定的中國公民,理應享有基於公民身份而享有的憲法權利。

 

2.港澳居民是我國憲法所確認的平等社會權主體

 

“公民是生活在這個國家中的一種身份,‘公民權’是針對‘國家權力’而存在的;相對於不是這個國家的公民來說,公民權和公民身份緊密相連的,是由公民身份而產生的資格權利”。港澳居民的公民身份體現在其作為個人乃我國成員,享有與其他成員同等的權利與待遇。儘管人與人之間先天存在著生理、能力及其他方面的差異,但是作為個體的一國公民,在憲法權利方面應該是平等的。因為公民身份所要表達的是普遍主義的社會秩序和無差別或平等的社會結構,旨在促進普遍權利而非特權的實現與發展。立法、行政等權力機關也不能按照不可改變的先賦特點來設置壁壘或邊界。

 

公民身份理論在肇始之初,即蘊含著由此而衍生的社會權平等的理念。因為馬歇爾提出公民身份理論的初衷在於促進公民社會福利的實現,推動社會平等、避免階級矛盾和衝突。正如托克維爾所言:“平等可以在市民社會裏建立,但不能在政治界推行。人們不能在政府裏享有同等的地位,但可以有權在社會上享用同樣的享樂,參與同樣的行業,到同樣的地區居住。一句話,他們有選擇同樣的生活方式和用同樣的手段去追求財富的同等權利。”這一點也體現在我國憲法規範之中。現行憲法在第2章第33條確立了平等原則,這一原則貫穿於憲法“公民的基本權利義務”一章的始終。按照該條規定,公民在法律面前一律平等。這意味著,首先,所有公民都平等地享有憲法和法律所賦予的權利,並在行使權利的過程中受同等條件限制。其次,國家行政機關、司法機關在適用法律時,對所有公民的合法權益都應平等地予以保護。最後,該條禁止對公民任何形式上的歧視。既包括對公民實行政治、經濟和社會文化權利的歧視,也包括對民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況等對象的歧視。由此可知,每一個中華人民共和國公民都應平等地享有憲法和法律所賦予的社會權益;港澳居民的社會權亦不應由於其特區居民的身份受到侵犯或者克減。


(二)保障港澳居民社會權是國家義務

 

我國憲法文本對公民社會權進行了法規範上的確認並加以細化。例如,現行憲法第42條規定公民享有勞動權;第44條規定了公民享有社會保障權;第45條規定公民享有獲得物質幫助的權利以及享有社會保險、社會福利、社會救濟的權利。儘管社會權並非一個周延的權利概念,它會隨著社會的進步與權利觀念的變遷而不斷擴展,但這並不影響一國憲法以法律規範的方式對其進行補充與確認。我國憲法即在2004年修憲時增加了“國家建立健全同經濟發展水準相適應的社會保險制度”的規定。

 

由於社會權通常是對含有要求國家積極作為的價值訴求的基本權利的概括,在憲法規範上,對應的是國家積極作為的義務。對於那些不需要國家干預即可實現的權利而言,國家義務表現為尊重義務;對於那些需要國家立法禁止在私人之間侵犯的憲法價值而言,國家義務表現為保護義務;對於那些需要國家積極幫助的權利而言,國家義務表現為實現義務。第一,在公民社會權的國家尊重義務方面,國家不能直接或間接侵犯和干預公民的社會權利。為此,國家應鼓勵人的個性和尊嚴的充分發展,加強對人權和基本自由的尊重,並使公民個人能自由、有效地參加社會活動。第二,在公民社會權的國家保護義務方面,立法機關在進行關涉公民社會權的相關立法時,除了對憲法中公民社會權予以確認外,還應設置保障公民社會權實現的機制,用以維護公民的合法社會權益,對相關義務主體依法進行監督。第三,在公民社會權的國家實現義務方面,國家應通過各種途徑,創造實現公民社會權的條件,加強對公民社會權的保障,不斷提高公民社會權益標準。

 

雖然經過23年基本法實施的實踐,人們在“一國兩制”問題上對“一國”的前提性地位有基本共識,但遇到具體問題時,這種共識又處於動搖或者不確定的狀態中,甚至出現公然挑戰“一國”底線的現象,客觀上削弱了“一國”的共識。面對“一國兩制”在香港面臨的嚴峻形勢,我們有必要以十九屆四中全會《決定》為指導,回到“一國兩制”的初心,正確認識“國家”這一概念在憲法和基本法上的規範意義,堅守“一國”的前提和核心地位。


(三)保障港澳居民社會權是實踐“一國兩制”的智慧之道

 

1.保障港澳居民社會權是實施基本法的需要

 

《香港基本法》、《澳門基本法》是根據我國憲法制定的基本法律,規定了在香港、澳門特別行政區實行的制度和政策,是“一國兩制”方針的法律化、制度化,為“一國兩制”在香港、澳門特別行政區的實踐提供了法律保障。根據《中英聯合聲明》及《香港基本法》、《中葡聯合聲明》及《澳門基本法》的相關規定,香港、澳門特別行政區政府依法保障香港、澳門特別行政區居民和其他人的權利和自由。香港、澳門特別行政區政府保持香港、澳門原有法律中所規定的權利和自由,包括選擇職業的權利……《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會與文化權利的國際公約》適用於香港的規定將繼續有效;香港、澳門居民有選擇職業和工作的自由;香港、澳門居民有依法享受社會福利的權利,勞工的福利待遇和退休保障受法律保護。那麼,港澳居民理應享有我國憲法和《香港基本法》、《澳門基本法》所賦予的社會權,並受到國家保障。

 

2.保障港澳居民社會權是推進“一帶一路”建設的需要

 

在“一帶一路”建設中,香港、澳門特別行政區不僅是我國“海上絲綢之路”經濟帶的重要節點,更是內地對外交流的“超級聯繫人”。香港、澳門特別行政區亦可以利用這一偉大的歷史契機成為經貿專案的投資者、運營者,與內地強強聯合,再現輝煌。為此,有必要拓寬港澳與內地在經貿、文化等領域的交流平台,搭建以市場經濟為基礎的平等交易機制,完善港澳居民在內地的社會權保障機制,打開築夢空間。

 

根據深圳市統計局統計,目前居住在深圳市的港澳居民共計126155人;其從事的職業類別大多以製造業、建築業、零售業、餐飲業等工商業領域為主。在現行法律制度安排中,處於弱勢地位的港澳居民在內地有著明顯的被邊緣化的可能。法律規範對港澳居民在內地社會權的限制致使他們既不能全然享有勞動自由,又不能平等地享有與內地居民同等的社會福利權益。

 

市場經濟體制的推行,需要一個平等的市場環境。人們在市場上的交換行為,實際上是由一個個契約的達成而構成,而有效的契約應該是在締約雙方平等的基礎之上訂立的。如果雙方不是在平等基礎上建立的契約關係,那將是不均衡、不穩定的關係。因此,建構平等的公民身份體制是有效的市場經濟秩序建立的前提。而且,市場經濟與勞動力市場的開放和完善密不可分,一個開放的勞動力市場意味著每個勞動力都有同等的選擇和被選擇的權利。然而基於地域的公民社會權益劃分,無疑會使港澳居民在內地勞動力市場被邊緣化,從而使完整的勞動力市場被分割、瓦解,由於地域差別,其在勞動市場上的機會和地位均處於不平等狀態。這不僅增加了社會經濟交易成本,也阻礙了生產要素的優化配置。

 

開放、健康的市場經濟需要平等、自由的競爭環境。基於地域差異的制度安排賦予不同地域的勞動力以不同的等級價值,使人與人處在不平等的競爭地位,這勢必極大地影響市場經濟的健康發展。在勞動力市場上,每個公民都應該有同等的選擇職業的機會,不受地域、出身等先賦條件的影響。因此,保障港澳居民在內地的社會權是順應市場經濟發展規律,建設“一帶一路”的要義所在。


四、完善港澳居民在內地社會權保障的路徑

 

社會權除了具有受益權功能、防禦權功能外還具有“客觀價值秩序功能”,即要求國家制定相關法律,建立相關制度的功能。國家在保障港澳居民社會權的一個重要方面是構建並完善有關港澳居民社會權保障的法律政策體系。


一)在法律實踐方面,破除立法壁壘,保障港澳居民享有平等的社會權

 

1.規範地方立法,確認港澳居民的平等社會權

 

目前造成港澳居民社會權難以獲得保障的主要法律原因是部分地方政府頒行的地方政府規章將其排除在權利主體之外。根據《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第82條第6款的規定,“沒有法律、行政法規、地方性法規的依據,地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規範。”按照這一規定,沒有上位法的明確授權,地方政府規章沒有對公民權利義務加以減損和增設的權力。然而《

 

2.加強平等價值關照,實現港澳居民社會權的訴權保障

 

如前所述,港澳居民社會權在法律規範具體化的過程中被限制和克減。這就需要通過一定機制來解除限制,確保具體法律規範與憲法一致來保障權利,因為訴權本身就成了權利存在的標誌。無救濟即無權利,通過司法救濟實現權利保障亦是最有效和最終極的方式。從國外法治和憲政的經驗來看,個人自由和權利的司法保護是防衛性保護的基本手段,也是最便利、最經常、最有效的保護手段和力量,其優越性是其他手段所不可比擬和不可替代的。在這個意義上,尋求司法救濟可以說是保障港澳居民社會權得到尊重和保護的重要路徑。

 

我國《憲法》第33條規定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”這也為我國法院適用平等保護條款保障公民社會權提供了一定的法律依據。在違憲審查以及相關憲法訴訟制度未建立之前,法院至少可以通過在個案中對公民社會權的平等性予以強調來給予其一定的保障。


(二)在政策實施方面,建立利益共用機制、明確政府責任,實現港澳居民社會權的制度給付

 

1.建立利益共用機制,加強港澳居民社會權的平等保障

 

我國現行戶籍制度關涉公民多項基本權利,其中最為突出的是以地域為依據對公民的勞動權和社會保障權加以限制和克減。無論是《就業管理規定》中針對港澳居民在內地就業設立的許可制度抑或是CEPA中的就業限制性規定,都彰顯了內地立法對港澳居民社會權尤為突出和嚴格的限制,這也成為影響港澳居民赴內地就業生活的主要因素。因此,有必要打破戶籍法律制度壁壘對港澳居民的權利限制,保障與其公民身份相符的社會權,建立以“居住地”為依據的確權制度。將“戶籍遷入期要求”改為“實際居住期要求”,即可解決港澳居民無法放棄港澳身份的困境,保障滿足居住期要求的港澳居民享受與居住地居民同等的社會權益。

 

2.明確特區政府與內地政府責任,確保港澳居民社會權的財政給付

 

第一,香港、澳門特區政府應按照《香港基本法》第31條、《澳門基本法》第33條的規定,允許港澳居民放棄香港永久性居民的身份,以確保其可以遷入內地並獲得合法身份。如此一來,港澳居民便可享有與內地居民平等的勞動權益並在居住地享有與當地戶籍人員平等的社會保障權益。

 

第二,明確特區政府與內地政府的財政給付責任,積極履行國家保障義務。由於香港、澳門特區政府實行獨立稅收制度,致使港澳居民在內地就業生活所需的社會福利權益無法納入《預算法》所規定的一般公共預算支出範疇,致使其難以獲得物質性保障。因此,一方面,要完善我國財政轉移支付制度,實現港澳居民在內地的社會權益保障。國家財政轉移支付財政轉移支付應當規範、公平、公開,以推進地區間基本公共服務均等化為主要目標。為實現港澳居民在內地就業生活的可能與安穩,保障其享有與內地居民平等的社會權益,中央政府有必要設立以港澳居民為權益主體的財政轉移專項資金。另一方面,將在內地進行納稅的港澳居民納入一般公共預算支付的社會權主體之內。根據《內地和香港特別行政區關於對所得避免雙重徵稅和防止偷漏稅的安排》、《內地和澳門特別行政區關於對所得避免雙重徵稅和防止偷漏稅的安排》的規定,在內地負有納稅義務的港澳居民應繳納不動產所得稅、營業利潤稅、財產收益稅等。所以,在內地進行納稅的港澳居民應納入《預算法》所確立的一般公共預算支付的社會權主體之內。


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(文章觀點僅代表作者本人)


作者爲天津師範大學法學院講師

編輯:嚴駿

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