文/陳佩彤

摘要：特區立法是我國法律體系的重要組成部分，全國人大常委會對特區立法的備案審查權，是中央依法履行全面管治權、依法行使對高度自治權的監督權的重要體現。全國人大常委會特區立法備案審查權屬性的確定在這一權力相關規範體系構建中居於基礎性和前提性地位，但當前研究忽視了其“合憲性審查權”的權力屬性，從而影響了相關規範體系的建立。從憲法與基本法的關係、憲法在特區的適用方式、全國人大常委會的憲制地位和憲法、基本法文本入手，全面認識特區立法備案審查權的雙重屬性對維護國家統一、一國兩制、維護憲法和基本法在特別行政區的地位具有重要意義。

一、引  言

香港基本法和澳門基本法都規定特區立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案，全國人大常委會有權審查並決定是否發回，此即全國人大常委會特區立法備案審查權。《全國人大常委會2018年工作要點》指出，在做好與港澳基本法實施有關的工作中，強調要繼續做好對香港特別行政區和澳門特別行政區本地立法的備案審查工作。面對香港亂象，2019年12月3日，全國人大常委會委員長栗戰書在紀念澳門基本法實施20周年座談會上重提中央對特別行政區的全面管治權，並特別強調香港必須領會中央全面管治權與特區高度自治的關係。

特區立法是我國法律體系的重要組成部分，全國人大常委會對特區立法的備案審查權對維護國家統一、一國兩制、維護憲法和基本法在特別行政區的地位具有重要意義，也是中央依法履行全面管治權、依法行使對高度自治權的監督權的重要體現。全國人大常委會特區立法備案審查權屬性的確定在這一權力相關規範體系構建中居於基礎性和前提性地位：不同屬性的權力有不同的運作機制，只有確定權力屬性，才能在其權力屬性框架下建構相關權力運行制度。學界過去圍繞全國人大常委會享有的特區立法備案審查權屬性進行過諸多探討，其中大都在“違反基本法審查權”這一屬性層面對全國人大常委會特區立法備案審查權進行解讀和制度構建，而忽視了其“合憲性審查權”的權力屬性。其中，憲法和基本法的關係和憲法在特區的適用方式在特區立法備案審查權力屬性認定中的重要性沒有得到足夠重視；忽視了對全國人大常委會在特區立法備案審查制度中的憲制地位的分析；缺乏對特區立法備案審查和合憲性審查的相關特徵的貫通比較分析等。

忽視“合憲性審查權屬性”，僅靠單薄的“違反基本法審查權”屬性不足以承擔維護國家利益、國家安全的需要，也無法為全面管治權的實現提供足夠的理論支撐。因此，本文擬對憲法和基本法的關係、憲法在特區的適用方式和全國人大常委會的憲制地位這三個方面進行分析，以論證全國人大常委會特區立法備案審查權的“合憲性審查權”屬性；並通過梳理、解讀基本法相關規定，論證全國人大常委會特區立法備案審查權的“違反基本法審查權”屬性；最後通過研究特區立法備案審查權的特徵及強調特區立法備案審查權雙重屬性的意義，分析兩種權力在全國人大常委會特區立法備案審查語境下耦合的必然性和必要性。鑒於當前香港問題的嚴峻性、港澳備案審查工作的互通性，本文主要以香港為分析對象，筆者希望以此為中央全面管治權、對特區高度自治的監督權的實現奠定理論基礎，保證“一國兩制”不變形，助力香港重回健康持續發展的正軌。

二、特區立法備案審查權的合憲性審查權屬性

全國人大常委會特區立法備案審查權是一種對特區法律制度的監督權，香港基本法第17條規定：“…如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改…”由此可見，全國人大常委會這一監督權在關注事項維度有二：一為中央管理的事務，即央地權力配置；二為中央和香港特別行政區的關係，即央地關係。央地權力配置和央地關係是關乎國家憲政體制運行的重要環節，因此對特區立法備案審查權的理解要從國家憲政體制運行視角出發、從憲法框架和一國兩制的背景出發。

1、憲法與基本法的關係

“憲法與基本法共同構成特別行政區憲制基礎”這一論斷已得到學界和實務界的廣泛認同，但二者的相互關係仍值得商榷，憲法與基本法相互關係認定影響了審查基準的確定，因此，正確把握憲法與基本法的關係對於理解特區立法備案審查權的屬性至關重要。目前學界對“憲法與基本法的關係”研究和爭論頗多且未達成一致。觀點主要有以下三種：第一，基本法是憲法特別法；第二，基本法是“小憲法”，與憲法僅有第31條的關聯；第三，憲法與基本法是上位法與下位法的關係。

“基本法是憲法特別法”這一觀點最早由許崇德教授提出，後經王振民、李琦等學者進一步豐富其內涵，這一觀點認為，基本法基於憲法第31條這一例外規定制定，其內容、功能、法律效力等均帶有憲法特徵，這決定了基本法是中國憲法內涵的延伸，是憲法特別法。筆者並不認同這一觀點，首先，在基本法的適用層面，“基本法是憲法特別法”觀點持有者認為，因為特別法有優先於一般法適用的效力，所以在特別行政區基本法優先於憲法適用。我們認為，憲法與基本法都是特別行政區的憲制基礎，儘管在具體適用方式上有一定區別（下文詳述），但在廣義的適用上並不存在誰優先的問題，二者都在特別行政區適用，其中基本法為特別行政區提供政制運作的基本框架，憲法一則為基本法提供合憲性支撐，二則為特別行政區居民全面認識中國憲制安排、履行憲制義務提供憲法依據。其次，由基本法的結構體例安排、功能與憲法類似推論基本法為憲法特別法不甚嚴密，例如憲法發揮著保障人權、維護法秩序統一、進行權力配置等功能，但並非只有憲法或其特別法才發揮此類功能，我國法律體系中諸多法律規範都是對上述憲法功能的具體化。此外，近年學者朱世海提出“憲法與基本法是主體法與附屬法的關係”，他認為，基本法是憲法的附屬法，屬於憲法規範的一種，但必須附屬於憲法而存在。這一觀點實質上與“基本法是憲法特別法”的觀點並無二致，學者黃明濤形象的將其稱為“憲法特別法說”的2.0版。

“基本法是‘小憲法’，與憲法僅有第31條的關聯”這一觀點在香港回歸早期的香港學術界較為盛行，但隨著學術交流的深入和各界對憲法認識的強化，這一觀點已日趨式微。我們與當今主流觀點一致，認為“基本法是‘小憲法’”的觀點在本質上和法理上都是站不住腳的。

“憲法與基本法是上位法與下位法的關係”是學界相對主流的觀點，儘管當前也存在對這一觀點的質疑。筆者持此觀點，並認為基本法屬於我國憲法性法律。首先，基本法是全國人大根據我國憲法——特別是第31條制定的，憲法是基本法的制定依據，因此在效力上基本法必然低於憲法，更遑論基本法的制修程式嚴格程度低於憲法；其次，基本法規定了特區居民的權利義務、特區政制體制安排等內容，這些內容屬於國家根本問題，全國人大制定的、規定國家根本問題的法律為憲法性法律。再次，我國憲法第31條規定，“在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”，換言之，基本法是全國人大以法律形式規定的特別行政區內實行的制度。對這一觀點的質疑主要有三點：其一，作為很多條款不同於憲法的下位法——基本法為何合憲？其二，作為上位法的憲法規範為何不在特區實行？其三，這一觀點與基本法第11條的“自升位階”的規定是否衝突？

對於質疑一，全國人大在通過基本法時就以決定的形式宣告了它是合憲的，具體而言，為了實現國家統一大業、完成主權回歸，我國憲法第31條對特別行政區制度做出了例外規定和新的憲制性安排，允許特別行政區內施行的制度按照具體情況加以確定，因此儘管基本法諸多條款不同於憲法，但符合憲法的例外規定，符合特別行政區具體情況，也有利於實現主權回歸的目標，所以它是符合憲法的。對於質疑二，我們首先認為，憲法作為一國根本大法其效力應及於全部領土，因此毋庸置疑，憲法應該在特別行政區實行。實際上，其在特別行政區也是實行的，例如2017年林鄭月娥等十三位香港主要官員向憲法宣誓就職就是憲法在特別行政區被實行的重要體現。憲法在特別行政區並非不實行，其具體實行方式應包括積極適用和消極適用，具體而言，與“一國兩制”方針、基本法不衝突的應積極實行，例如憲法宣誓制度、維護國家安全制度等，與基本法不一致的，例如我國基本經濟制度等，要求特別行政區政府、居民、政策制度予以尊重、不得破壞。（下文詳述）對於質疑三，質疑者將本條中的“以本法為依據”、“不得同本法相抵觸”等字眼理解為基本法是特區制度和政策的最高依據和標準，因而使憲法無立足之地。那麼“以本法為依據”的規定是否恰當？我們認為答案是肯定的。憲法為特別行政區做出了例外規定和新的憲制性安排，特區政策和制度效力等級低於基本法，當然要以基本法為依據。那麼“不得同本法相抵觸”是否意味著“與憲法相抵觸”？我們認為答案是否定的。首先如上所述，基本法是符合憲法的，憲法包容了基本法與憲法不一致的例外規定；其次，憲法在特別行政區的具體實行方式應包括積極適用和消極適用，鑒於“一國兩制”的特殊背景，我們認為，只要尊重、不破壞我國憲法規定的制度就不與憲法相抵觸；最後，“一國兩制”以“一國”為基本前提，隱含了尊重和不得破壞中國主體實施的社會主義制度的條件。因此，“不得同本法相抵觸”不僅不構成對憲法的抵觸，還有維護憲法的作用。綜上所述，基本法第11條並非自我升階，也不構成與“基本法是下位法”的矛盾。

因此，憲法與基本法的關係是上位法與下位法的關係，基本法是依憲法制定的憲法性法律，全國人大常委會對特區立法進行備案審查時不僅要確認特區立法符合基本法，也要確認其不違背基本法的上位法——憲法。

2、憲法在特別行政區的適用方式

研究者對憲法與基本法關係的理解影響了其對憲法在特別行政區適用方式的認知，例如，認為基本法是憲法特別法的學者多持“憲法在特別行政區通過基本法實施”的觀點；認為基本法是“小憲法”，與憲法僅有第31條的關聯的學者多持“憲法在特別行政區僅有第31條可被適用”的觀點；認為憲法與基本法是上位法與下位法關係的學者對這一問題的觀點不一，筆者將其歸納為兩類：第一類為“整體有效，部分不適用說”、第二類為“積極適用＋消極尊重說”。

承接上文，我們認為，憲法與基本法的關係是上位法與下位法的關係，因此主要對這一立場下的“憲法在特別行政區適用方式”展開評析。

“整體有效，部分不適用說”是在港澳和內地、理論界與實務界影響都比較大的觀點，在香港回歸籌備之際，憲法在特別行政區的效力及適用問題就引起諸多爭議，根據香港基本法諮詢委員會中央與特別行政區的關係專責小組所作的《基本法與憲法的關係(最後報告)》可知，香港各界對這一問題的共識是：憲法在香港特區全部具有法律效力，而憲法的適用應視情況而定。這一觀點也與參與香港基本法制定的肖蔚雲、王叔文等內地學者觀點一致。之後，諸多學者都對此觀點進行了豐富，並試圖對哪些憲法規範可在特別行政區適用進行區分，當然，這一區分並不容易做到。此外，有學者在憲法在特別行政區的適用層面提出了“憲法自我限制說”的觀點，這一觀點認為，作為國家行使主權處理內部事務的結果,憲法有關社會主義制度的條款可以自我限制,不適用於特別行政區。這一觀點的實質是對“整體有效，部分不適用說”的豐富和發展，但並未跳脫出這一觀點的邏輯框架。筆者認為，“整體有效，部分不適用說”是存在弊端的，首先，我們實際上無法明確區分對憲法規範適用與否的界限，因此若強調“部分不適用”難免造成適用上的混亂；其次，按照“部分不適用”的邏輯，我們可以發現，幾乎中國所有的地區在憲法適用層面都是“部分不適用”的，例如民族區域自治制度、特別行政區制度不適用於大部分地區，但是若強調所有地區對於憲法只是部分適用則略顯荒謬，因為不適用特定制度的地區也應保持對不適用制度的尊重和履行不得破壞的義務，這關乎一個國家的根本憲政體制，因此，憲法在特別行政區的適用應以“消極尊重”模式代替“部分不適用”模式。

特別行政區憲法適用應採取“積極適用＋消極尊重”模式的觀點由張文彪、梁美芬等學者提供初步構想——“非積極適用的憲法規範必須受到特區政府和民眾的尊重和維護”，韓大元、鄒平學、曹旭東等學者對這一觀點進一步重申和完善，其中鄒平學教授第一次系統的提出了憲法在特別行政區適用的方式——顯性的“運用和實施憲法落實處理各種事情”的憲法執行模式和隱性的“認可、尊重和不得破壞”的憲法遵守模式，筆者贊同這一觀點，並在此基礎上概括為“積極適用+消極尊重”模式，即對於與“一國兩制”方針不衝突的憲法規範香港政府和居民應予以積極適用，例如憲法宣誓制度、維護國家安全制度等，對於與香港現行政治經濟制度衝突的憲法規範香港政府和居民應予以尊重和不得破壞，例如我國基本經濟制度等。換言之，與“部分適用”論者觀點不同，我們認為，特別行政區對於憲法所有規範均適用，但立足於“一國兩制”的方針和特別行政區社會現實，允許特別行政區不直接適用不適宜本地實際的憲法規範，而採取“予以尊重和不得破壞”的消極適用模式。相比較於“部分適用”模式，“積極適用+消極尊重”模式對特別行政區有更高的維護國家憲制的要求，更有利於加深特別行政區政府和居民對國家憲制安排的認識、增強其國家認同感。

綜上，基於特別行政區對憲法應採用“積極適用+消極尊重”方式，全國人大常委會行使對特區立法的備案審查權時，不僅要審查法規範是否不違背“關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款”，還要確認其履行了未違反“積極適用+消極尊重”的憲法適用方式。

3、全國人大常委會的憲制地位

2014年國務院發表《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書，白皮書指出：中央擁有對香港特別行政區的全面管治權，中央依法履行憲法和香港基本法賦予的全面管治權和憲制責任，有效管治香港特別行政區。黨的十九大報告中，習近平總書記再次重申對特別行政區的全面管治權。基本法明確規定，特別行政區經全國人大授權享有高度自治權，作為全國人大常設機構的全國人大常委會是代表中央行使管治權的機構，其職權包括對特別行政區立法機關制定的法律進行備案審查的權力，因此，全國人大常委會應積極行使此權力，這是落實全面管治權的體現，也是代表主權者行使監督權的象徵。

此外，我國憲法規定，全國人大常委會行使“監督憲法的實施”的職權，並在全國人大閉會期間，領導憲法和法律委員會進行合憲性審查和憲法監督工作。我國合憲性審查制度包括對規範性檔的備案審查，特區立法是我國法律體系的重要組成部分，當然應該納入我國合憲性審查體系。

憲法應該在中國領土主權範圍內得到普遍實施，憲法在特別行政區的適用應採取“積極適用+消極尊重”模式，因此全國人大常委會有權對特別行政區憲法實施情況進行審查、監督，具體而言，全國人大常委會在行使對特區立法的備案審查權時要關注特區立法是否不違背憲法在特區實施的原則。

綜上，“一國兩制”是國家治理體系的一項制度創舉，特別行政區制度是中華人民共和國作為一個政治共同體作出的政治決斷的產物，充分體現著作為一個統一的單一制國家的國家意志。全國人大常委會在特別行政區既是主權者代表又是國家憲法監督機關，作為主權者代表應積極行使對特別行政區的全面管治權和高度自治權的監督權，作為憲法監督機關應監督憲法實施、推進合憲性審查工作。因為基本法是憲法的下位法、憲法在特別行政區應採取“積極適用+消極尊重”的模式，所以全國人大常委會需要恰當行使這一權力，使得特區立法履行維護國家統一和國家安全、尊重內地規定這一最低限度的義務。因此，特區立法備案審查權帶有合憲性審查權屬性。

三、特區立法備案審查權的違反基本法審查權屬性

對特區立法的備案審查權是一種對特別行政區高度自治的監督權，兩部基本法都規定了特區立法備案審查制度，以香港基本法為例，該法第17條規定，“香港特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案”，並且，“全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會後，如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改”。

由此條款可知，首先，全國人大常委會享有對特區立法的備案審查權，特區立法需要報全國人大常委會備案審查；其次，這一備案審查權並非形式審查，而是實質的審查，因為全國人大常委會在審查後可以對特區立法行使發回權，但這一權力的行使存在兩個前提，第一，全國人大常委會認為特區立法不符合“本法關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款”，第二，要“徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會”，再次，由全國人大常委會發回權的行使條件可知，全國人大常委會對特區立法進行審查的直接基準是基本法中“關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款”。因此，全國人大常委會可以對特區立法是否違反基本法進行審查，此即特區立法備案審查權的違反基本法審查權屬性。

四、特區立法備案審查權雙重屬性的耦合

現行研究將特區立法備案審查權界定為“違反基本法審查權”是不足的，因為基本法側重於“兩種制度”，側重於特別行政區制度設計，而對於一國整體憲制維護沒有憲法那麼直接、有效，而維護我國憲制安排、國家利益和國家安全是每個中國公民、一切地方立法都應遵守的義務。如若缺乏對特區立法備案審查權中憲法作用的發掘，那麼對這一權力的解讀是不完整的。在筆者看來，合憲性審查權與違反基本法審查權在特區立法備案審查權中以耦合的形式得到實現，合憲性審查是特區立法備案審查的深層要求。特區立法備案審查權的雙重屬性的耦合存在必然性和必要性，下文分別從特區立法備案審查權的特徵和強調特區立法備案審查權雙重屬性的意義入手，分析兩種屬性權力耦合的必然性和必要性。下文分述之：

1、特區立法備案審查權的特徵

特區立法備案審查權的行使主體為全國人大常委會，審查對象是特區立法這類規範性檔。我國的合憲性審查制度是指全國人大及其常委會對於憲法以下規範性檔是否符合憲法的審查，主要通過三種方式進行：一為全國人大常委會對法規範的批准審查，二為全國人大常委會對法規範的備案審查，三為在相關主體提出審查要求或審查建議的情況下，全國人大/全國人大常委會對爭議規範進行審查。可見，在審查主體和審查對象層面，兩種屬性權力存在重合點，即審查主體都是全國人大常委會，審查對象都是憲法以下的規範性檔。

在審查目標層面，全國人大常委會對特區立法的備案審查權的設置目的是通過監督權的行使保證“一國兩制”的健康平穩運行，維護特定領域內的法制統一、維護香港居民基本權利。我國在法規範層面的合憲性審查制度的設計目的是保證我國法制統一、維護公民基本權利。因此，兩種屬性權力的審查目標存在共通之處，即均以維護法制統一和保障人權為目標。

且如上所述，憲法與基本法是源與流的關係，基本法是為了完成祖國統一大業所做出的巨大制度創新，它的基本精神來源於憲法且符合憲法。特區立法屬於我國法律制度的一部分，即使在一國兩制、高度自治的背景下也需要維護國家統一和國家安全的最低限度目標。因此，全國人大常委會行使特區立法備案審查權時，不僅要關注特區立法是否符合基本法關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的規定，也要關注其是否符合憲法，是否符合國家統一和國家安全的目標，是否尊重內地社會主義制度。

2、強調特區立法備案審查權雙重屬性的意義

長期以來，學界對全國人大常委會特區立法的備案審查權的認識限於“違反基本法審查權”屬性，而忽視其“合憲性審查權”屬性，導致相關制度設計均圍繞“違反基本法審查權”屬性展開，制度設計中過多的關注“兩種制度”的區別，而缺少“一個國家”的視野。可以說，當前香港面臨的困境在一定程度上是因為缺少對“國家”內涵的認識，國家認同缺失。特區立法屬於我國法律制度的重要組成部分，即使在“一國兩制”、高度自治的背景下特區立法也不應違背維護國家統一、國家安全的基本宗旨。把握特區立法備案審查權的雙重屬性有利於實現基本法在憲法和“一個國家”語境下的理解，增強特別行政區居民的國家認同感，對維護國家統一、“一國兩制”、維護憲法和基本法在特別行政區的地位具有重要意義。

全國人大常委會對特區立法的備案審查權也是中央依法履行全面管治權、依法行使對高度自治權的監督權的重要體現。單靠特別行政區政府無法解決當前香港面臨的困境，因此中央要行使全面管治權，助力香港早日回歸“一國兩制”所設定的正軌。但由於全國人大常委會尚未制定對特區立法的備案審查工作程式，且對特區立法的備案審查工作不透明、當前尚未有特區立法被發回的先例，使得此制度實效不顯，也難以得到港澳同胞的認同。以特區立法備案審查權的雙重屬性為契機，推動對特區立法的備案審查制度落地實施，實現此制度的常態化運作，以維護國家統一、“一國兩制”，並用公開、透明的程式和標準樹立港澳同胞對內地的法治信心。

最後，“對特區立法的備案審查制度”是我國合憲性審查制度的組成部分和發展完善的關鍵一環，通過理解特區立法備案審查權的雙重屬性，梳理特區立法備案審查制度與我國當前合憲性審查制度的關係，構建邏輯自洽又完整的對特區立法的備案審查制度，為我國合憲性審查制度中的備案審查制度進一步完善提供理論支撐，並推動進一步完善中國特色社會主義法律體系。

五、結  語

特區立法是我國法律制度的重要組成部分，全國人大常委會對特區立法的備案審查權對維護國家統一、“一國兩制”、維護憲法和基本法在特別行政區的地位具有重要意義，也是中央依法履行全面管治權、依法行使對高度自治權的監督權的重要體現。但學界大都在“違反基本法審查權”這一屬性層面對全國人大常委會特區立法備案審查權進行解讀和制度構建，而忽視了其“合憲性審查權”的權力屬性，這無益於中央全面管治權和對高度自治權監督的實現，無益於“一國兩制”行穩致遠。實現基本法在憲法和“一個國家”語境下的理解，增強特別行政區居民的國家認同感，維護國家統一、“一國兩制”，並為我國合憲性審查制度中的備案審查制度進一步完善提供理論支撐離不開對此權力的“合憲性審查權”屬性的解讀，特區立法的備案審查權的“合憲性審查權”屬性需要我們認真對待。

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（文章觀點僅代表作者本人）

作者爲中国人民大学博士研究生

編輯：嚴駿