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@ 三等奬論文 夏引業:涉港「人大決定」​——實證考察與法理探析

日期: 2020-12-07 來源:紫荊
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文/夏引業

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摘要:自1985年以來,“人大決定”被更加頻繁地運用於處理“一國兩制”實踐與香港基本法實施中所遇到各種問題,並發揮了積極的歷史性作用。全國人大及其常委會的憲法地位、憲法權威,使其決定天然地具有某種正當性,且具有合法化特定實踐的功能。涉港“人大決定”的法律效力不容質疑,包括香港法院在內的特別行政區自治機關和香港社會都應尊重和接受。回歸後,絕大部分全國人大常委會的決定需要香港特別行政區通過一定的轉化途徑予以實施,實質是落實中央的全面管治權。涉港“人大決定”的規範化還有進一步優化的空間。


引 論


自2019年6月以來,香港“修例風波”起起伏伏,新冠疫情防控、全球恐慌情緒蔓延等因素使得香港經濟社會發展雪上加霜,香港時局變數加大。根據“一國兩制”的制度安排,雖然香港享有高度自治權,但是作為授權者,中央是香港發展穩定的最終責任人。以適當的手段和方式管治香港,確保香港大局穩定,中央責無旁貸。為此,中央要盡可能地用好用活管治香港的法律工具、法律手段。


全國人大及其常委會是在法律層面最為經常地與特別行政區打交道的“中央國家機關”,在中央與特別行政區關係中扮演著重要的角色、發揮著重要的作用。中央依法管治香港,很大程度上就表現為全國人大及其常委會依據憲法和基本法管治香港。全國人大及其常委會依法管治香港,常用的途徑和方式有兩個:一是“人大釋法”。依據基本法第160條,全國人大常委會享有基本法的最終解釋權,既可以依申請,也可以自主地對基本法的有關條文作出解釋。二是“人大決定”,即全國人大及其常委會為香港特別行政區就特定事項作出決定。比較而言,“人大決定”具有針對性強、靈活權便的特點,又具有合法化特定實踐的功能,不僅比“人大釋法”運用的頻次更為密集,涉及的事項也更為廣泛。因此,加強“一國兩制”下的“人大決定”研究,以使中央管治香港的法律工具、法律手段、法律途徑更加豐富、規範、有效,及時應對、解決“一國兩制”實踐中出現的新情況、新問題,無疑具有很強的現實緊迫性。


然而,相關研究總體上十分匱乏,學術欠賬較多。個案研究方面,學術界討論較多的是“8·31決定”和“一地兩檢”決定,其他“人大決定”偶有涉及,但並不深入。至於一般性研究,則完全屬於空白。本文旨在對涉港“人大決定”進行系統的梳理和分類,分析探討涉港“人大決定”實踐效果及其中一般性的法理問題,為更深入的討論研究提供一個初步的分析性框架。


一、涉港“人大決定”的基本情況


從1985年的全國人大批准聯合聲明的決定算起,至2017年12月全國人大常委會的“一地兩檢”決定結束,32年間一共出台了32個“人大決定”,(詳見附表)。恰好平均每年作出1個決定,相較於香港回歸後20年間6次“人大釋法”,無論是數量還是頻次後者都無法比肩。


32個涉港“人大決定”可作如下分類:


(一)根據決定的主體劃分,則可以分為全國人大的決定、全國人大常委會的決定,以及全國人大香港特區籌委會的決定。32個“人大決定”中,全國人大決定7個,占比約22%;全國人大香港特區籌委會的決定7個,占比約22%;全國人大常委會的決定18個,占比56%,其中回歸前4個,占比 22%,回歸後14個,占比78%。可見,涉港“人大決定”以全國人大常委會的決定為主,且主要集中於香港回歸後。


(二)按時間段進行分類,可以分為回歸前與回歸後兩個階段。回歸前的涉港“人大決定”總共有18個,其中全國人大7個,全國人大常委會4個,全國人大香港特區籌委會7個;回歸後的涉港“人大決定”一共有14個,全部為全國人大常委會作出,內容涉及政制發展(4個)、增減附件三(4個)、港區人大代表、基本法委員會委員任期(3個)、“一地兩檢”的決定(2個)以及程式性事項(1個)。


兩個不同時間段的涉港“人大決定”具有如下特點:一是,香港回歸前,人大決定的數量比較多,出台的頻次比較密集;回歸後則大為減少,頻次有所降低,總體呈下降趨勢。回歸前平均每年1.5個,即平均每9個月出台一個人大決定。自香港回歸後至2017年12月27日的20年間,平均每年0.7個,即平均1.43年作出一個人大決定。這期間再以2007年為界,也就是香港回歸之後的前10年(包括2007年),涉港“人大決定”共有計10個,平均每年1個;2007年以後(不包括2007年)的10年間共計4個,平均每年0.4個。對香港回歸後20年間前後10年間數量與密度的對比變化,顯示香港基本法確立的“一國兩制”的制度框架與實施機制逐漸趨於穩定,總體上需要全國人大常委會決定的事項逐漸減少。


二是,回歸前的涉港“人大決定”具有主體多元、分工負責、環環相扣的特點。主體多元,涉港“人大決定”的主體既有全國人大,也有全國人大常委會,還有全國人大香港特區籌委會;分工負責,全國人大主要負責香港回歸過程中的重大決策事項,如關於成立特區第一屆政府和立法會的決定、關於基本法的決定、關於成立香港特別行政區的決定等;全國人大常委會則負責較為具體的決定事項,如關於基本法英文版的決定、關於設立籌委會預委會的決定、關於處理原有法律的決定等;全國人大香港特區籌委會則負責香港特別行政區第一屆政府和立法會的籌備工作的具體事項,以及應對籌備工作過程中的一些突發事項,如關於成立臨時立法會的決定、關於臨時性區域性組織的決定等等。環環相扣,即前一個決定構成了後一個決定的基礎或鋪墊,譬如,沒有全國人大關於成立香港特別行政區第一屆政府和立法會的決定,全國人大香港特別行政區籌備委員會就無從設立,也就不可能做出任何決定,有效應對香港回歸過程中的一些突發事件。回歸後則具有主體單一、內容多樣的特點。主體單一,是指決定的主體全部為全國人大常委會;內容多樣,是指人大決定涉及的事項較為廣泛。對前述兩個特點可以作如下解釋:全國人大香港特區籌委會隨著香港的順利回歸,以及香港特別行政區政府和立法會的有效運轉而終止工作,“一國兩制”在香港特別行政區的貫徹實施的大的制度框架業已制定並有效運轉,已不需要全國人大來對有關事項作出決定了,由全國人大常務會來決定“一國兩制”與基本法實施中的具體事項即可。


(三)根據決定的法規範依據的不同,可以劃分為基於憲法的決定、基於基本法的決定、基於決定的決定等。全國人大所作出的決定基本上都是基於憲法的決定,全國人大常委會的決定則基於基本法的決定居多,例如,全國人大常委會關於增減附件三的決定,就是基於基本法的的決定。香港基本法第18條第3款規定,全國人大常委會有權對附件三所列的全國性法律予以增減,同時規定了增減的程式以及增列對象的範圍。根據基本法的這一規定,全國人大常委會以決定的形式不斷地對附件三所列的全國性法律加以調整,在香港回歸後的20多年間已經出台了4個相關的決定。全國人大香港特區籌委會的決定在某種意義上則可以視為基於決定的決定,因為全國人大香港特區籌委會本身就是根據全國人大的決定而設立的。在基於決定的決定中,顯著存在的一個現象就是決定套決定、決定環環相扣的情況。典型的就是全國人大1990年4月4日通過的《關於香港特別行政區第一屆政府和立法會產生辦法的決定》規定,在1996年以前須在全國人大下麵設立香港特別行政區籌備委員會。根據該決定,1993年3月31日,全國人大又作出了《關於授權全國人民代表大會常務委員會設立香港特別行政區籌備委員會的準備工作機構的決定》。是年7月2日,根據授權決定,全國人大常務委員會通過了《關於設立全國人民代表大會常務委員會香港特別行政區預備工作委員會的決定》。這三個決定環環相扣,前一個決定是後一個決定的依據,後一個決定以前一個決定為基礎,沒有前一個決定也就沒有後一個決定。


(四)依據決定的性質來看,“人大決定”又可以分為立法性決定與釋法性決定。前者是全國人大及其常委會就特定問題以決定的形式創設、修改或廢止某方面事項或內容的規定,後者則是以決定的形式解釋、補充現有法律某方面的內容。立法性決定通常可視為一種單行性立法,是全國人大就特定問題特定事項所作出的具有法律約束力的規定、命令等,涉港人大決定絕大部分都屬於此類。釋法性決定通常是對基本法有關內容的解釋、補充或說明,有關增減附件三所列全國性法律的決定、有關香港政制發展的決定、有關深圳灣口岸“一地兩檢”的決定等,除此之外的決定均可以籠統地歸為“立法性決定”。一般來說,釋法性決定都有明確的規範依據,而立法性決定的規範依據有時就不是那麼明確;釋法性決定的爭論焦點與研究重心在決定的內容本身,而立法決定不僅決定的內容是爭議的對象,而且有無實定法的依據亦通常是爭議的焦點。


(五)按決定的啟動程式來看,則可以分為批准性決定與自主性決定。到目前為止,有關香港的批准性決定只有4個,占總數的12.5%,分別為關於批准聯合聲明的決定,關於批准成立基本法委員會的決定,關於批准行政長官產生辦法修正案的決定,以及2017年關於批准“一地兩檢”合作安排的決定,其他的人大決定均為自主性決定。不過,有的雖為自主性決定,有關議案通常卻是由法定的主體提出,如1993年的關於設立籌委會準備工作機構的決定,就是由廣東省代表團提出議案;1994關於鄭耀棠等32名全國人大代表所提議案的決定,就是由鄭耀棠等32名全國人大代表提出議案。


通過上述梳理和分類可以看出,涉港“人大決定”不但總數較多,而且種類繁多,內容多樣,涉及的事項十分廣泛,這些都是“人大釋法”所無法比擬的。


二、涉港“人大決定”的歷史性作用


涉港“人大決定”按主體可劃分為三類,全國人大、全國人大香港特區籌委會、全國人大常委會,在時間順序上大體呈現前後接替的關係,如果用三個關鍵字來概括這三類主體的決定的歷史性作用,那麼依次是:奠基、過渡與“定海神針”。


(一)全國人大的決定:奠基


全國人大涉港的決定一共有7個,其中1985年2個,1990年4個,1993年1個。1985年通過的兩個決定,分別是關於批准聯合聲明的決定,和關於成立基本法起草委員會的決定。從國際法的意義上看,關於批准聯合聲明的決定具有批准國際條約的性質,但批准聯合聲明,實質上就是作出了以“一國兩制”的方式收回香港的政治決定,因而又具有以決定是否實施“一國兩制”以及如何實施“一國兩制”的國內法性質。此一決定的意義可以從兩個方面予以解讀,一方面,由全國人大作出批准決定,體現了中國以“一國兩制”方式收回香港的國家意志;另一方面,則具有對外對內,特別是對香港民眾的法律承諾。全國人大在通過批准聯合聲明的決定的同時,還通過了一個關於成立香港基本法起草委員會的決定,規定了基本法起草委員會組成、地位事宜。鑒於香港基本法的憲制性,該決定實質上具有為中央行使全面管治權和授權香港高度自治作準備的法政意義。


1990年4月4日,在表決通過香港基本法的同時,全國人大還通過了4個與此相關的決定。關於香港基本法的決定,實際上是對香港基本法的合憲性審查,旨在打消香港部分人士關於基本法可能因為被提起違憲審查而撤銷的疑慮;關於設立特別行政區的決定,規定了香港特別行政區起始運作時間和行政區劃範圍;關於香港特別行政區第一屆政府和立法會產生辦法的決定,正式啟動香港特別行政區第一屆政府和立法會的籌組事宜;關於批准設立香港基本法委員會的決定,則對香港特別行政區基本法委員會的地位、職權、組成等事項做了較為具體的規定。4個決定,都是通過《香港基本法》的四個配套措施,具有為通過特別行政區制度具體貫徹落實“一國兩制”的基礎性作用。


隨著香港回歸日益迫近,為保證1997年能平穩過渡,全國人大又於1993年通過了一個授權全國人大常委會設立籌委會準備工作機構的決定,為全國人大常委會組織成立香港特別行政區籌委會預備工作委員會提供了法律依據。


七個決定全部集中於香港回歸前的早期。“一國兩制”是史無前例的創舉,香港回歸的時間、方式及其後的政策需要國家主權機關的政治決斷。以全國人大的決定方式對有關香港回歸的大政方針作出政治決斷,推動“一國兩制”的貫徹落實,既集中體現了國家意志,同時為香港順利回歸以及“一國兩制”的貫徹落實提供了來自最高國家權力機關的有力保障,具有為香港順利回歸,“一國兩制”與基本法的貫徹實施的奠基作用。


(二)全國人大香港特區籌委會的決定:過渡


全國人大在對“一國兩制”的實施與香港特別行政區的設立的大政方針做了妥善安排後,接下來就是平穩過渡問題。全國人大香港特區籌委會於1996年1月26日成立並運作,“負責籌備香港特別行政區的有關事宜”。然而,九七香港回歸並非一路暢通,毫無波折。由自身使命及其職責所決定,當面臨一些突發和緊急情況,全國人大香港特區籌委會需要發揮決定的靈活性、針對性強的特點和優勢,通過決定的方式及時處理有關問題。


全國人大香港特區籌委會發佈的7個決定中,具有濃厚的保障平穩過渡意義的3個,其他4個決定均屬於香港主權移交過程中對特定事項所做出的程式性安排。


中英聯合聲明通過生效後,中英兩國政府經過外交談判,就實現香港主權平穩移交達成若干一致意見,其中一項是港英最後一屆(1995年產生的)立法局議員,符合一定條件,可以跨越“九七”,成為香港特別行政區第一屆立法會議員,這就是所謂的“直通車”方案。這個思想體現於全國人大1990年關於第一屆政府和立法會產生辦法的決定中,該決定規定:“原香港最後一屆立法局的組成如符合本決定和香港基本法的有關規定,其議員擁護香港基本法,願意效忠香港特別行政區,並符合香港基本法規定條件者,經香港特別行政區籌委會確認,即可以成為香港特別行政區第一屆立法會議員。”然而,1992年新上任的總督彭定康單方面提出關於香港的“政改方案”,與基本法規劃的政制背道而馳,這意味著港英時代的最後一屆立法局議員無法自動過渡為特別行政區第一屆立法會議員,從而構成了香港平穩過渡的嚴峻挑戰。在反復溝通、談判無果的情況下,為避免香港在過渡過程中可能存在的立法真空,全國人大常委會在1994年8月31日通過的《關於鄭耀堂等32名全國人大代表所提議案的決定》中,申明了“港英最後一屆立法局、市政局和區域市政局、區議會於1997年6月30日終止”的立場,同時根據全國人大關於第一屆政府和立法會產生辦法的決定,授權特別行政區籌備委員會組建香港特別行政區第一屆立法會,全國人大香港特區籌委會據此出台關於設立立法會的決定以及關於設立臨時性區域組織的決定。


另一個具有濃厚過渡意義的決定關於基本法第23條立法問題的決定。香港基本法第23條授權特別行政區就國家安全問題自行立法。1996年11月29日,港英政府又單方面修改《刑事罪行條例》第I部和第II部,聲稱雖然香港基本法第23條授權特別行政區就國家安全事項自行立法,但這並不代表香港不能在1997年7月1日之前,制定一些與基本法第23條立法有關概念不符的法律。針對港英政府此一行為,全國人大香港特區籌委會1992年12月12日通過了一個《關於基本法第二十三條立法問題的決定》,聲稱“港英當局的這種干預香港特別行政區立法的行為,明顯違反基本法的規定,嚴重侵犯香港特別行政區的立法權”,並建議全國人大常委會將來宣佈“港英當局對《刑事罪行條例》第I、II部的修訂與基本法第二十三條的規定相抵觸,自1997年7月1日起無效,不採用為香港特別行政區法律”。


前述三個決定均屬於全國人大香港特區籌委會就過渡過程中的突發情況和緊急情況而採取的具體應對措施,有效保障了香港的平穩過渡和順利回歸。                                                                                                                                                           

(三)全國人大常委會的決定:“定海神針”


全國人大常委會有關香港的決定一共有18個,其中過渡期4個,香港回歸後14個。


過渡期的4個決定,分別是關於香港基本法英文本的決定、關於設立特區籌委會預委會的決定、關於鄭耀棠等32名全國人大代表所提議案的決定,以及關於根據基本法第160條處理香港原有法律的決定。需要重點提及的是第四個決定,該決定最為典型地體現了對“一國兩制”的貫徹和落實。一方面,因為恢復行使香港的主權,香港原有法律應當作出適當的改變;另一方面,因為實行“一國兩制”,香港原有法律制度需要最大限度的予以保留。“變”與“不變”需要主權機關依據香港基本法決斷,由全國人大常委會以決定的方式予以處理,正體現了此種精神。全國人大常委會對香港回歸前後法律制度的“變”與“不變”作出的恰當的處理,既完成並體現香港的主權回歸,又保持了香港的繁榮穩定,為香港社會的平穩跨越九七發揮了“定海神針”的作用。


全國人大常委會決定的“定海神針”作用在香港回歸後延續了下來,並突出體現於有關香港政制發展的決定中。香港回歸後,有關政制發展的決定最為矚目、最受關注。回歸後香港的政制發展,集中體現於行政長官與立法會的產生辦法方面,也就是俗稱的“雙普選”問題。關於行政長官和立法會的具體產生辦法,香港基本法第45條和第68條都只做了原則性的規定,具體實施則由附件一、附件二加以細化規定。然而,附件一、附件二僅規定了2007年前的行政長官、2008年前的立法會的具體產生辦法,第一任行政長官任期結束後,如何落實基本法第45條、第68條,推動行政長官和立法會的“雙普選”就成了一個問題。為引導香港政制健康有序發展,基於中央對香港的政制發展享有主導權的認識,2004年4月6日,全國人大常委會首次主動釋法,確立了修改香港行政長官和立法會產生辦法的“五步曲”,並分別於2004年4月26日、2007年12月29日、2010年8月28日、2014年8月31日作出了四個關於“雙普選”問題的決定。其中第三個屬於批准性決定,其他三個都屬於自主性決定。


但幾乎每個決定甫一出台,即立於香港社會輿論的風口浪尖。表面上看,全國人大常委會的決定似乎成為誘發香港社會不穩定因素的導火索,實際上“人大決定”卻是香港社會繁榮穩定的“定海神針”。經過幾十年的長足發展,香港社會諸如貧富差距過大、社會階層固化等深層次矛盾逐漸顯現,加之複雜的國際政治因素介入,各方勢力博弈拉鋸,各不相讓。在香港社會各界對行政長官選舉辦法無法達成共識,香港社會出現泛政治化傾向,進而有可能成為造成香港社會撕裂因素的關鍵時刻,中央政府沒有隨著反對派的旗幟起舞,而保持足夠的定力與耐心,一方面堅持對香港政制發展的主導權不動搖,另一方面堅持基本法規定的政制發展中的“實際情況”原則與“循序漸進”原則不動搖,以“人大決定”的形式“一錘定音”,在回應香港民眾訴求的同時較好地維護了香港社會大局穩定。


此外,兩個“一地兩檢”決定還體現了協調“一國”之下“兩制”的關係、促進香港繁榮穩定的作用。


總體而言,“人大決定”不但被經常運用,且行之有效、作用積極,確保了“一國兩制”在香港的貫徹與行穩致遠。中央或國家正式以“人大決定”的方式一步步推動香港的順利回歸,推動“一國兩制”在香港的落實落地;香港回歸後,又以“人大決定”的方式不斷化解“一國兩制”實踐中遇到的新情況新問題。


三、涉港“人大決定”的法理基礎


涉港“人大決定”在發生積極作用的同時,也帶來諸多的法理問題,有的甚至引發劇烈的爭議。法理基礎首當其衝,該問題最直接的表達方式是,決定的法規範依據為何,特別是有無明確的香港基本法上的規範依據?


然而,規範依據是否明確,其標準本身並不明確,而具有相對性。如果對“明確”採取嚴格的標準,認為只有憲法和基本法明文規定的情況下才算“規範依據明確”,那麼僅有少部分的“人大決定”的符合此類條件,如全國人大關於設立香港特別行政區的決定,全國人大常委會關於增減基本法附件三的決定、有關香港政制發展的決定,以及關於深圳灣口岸“一地兩檢”的決定等等,其他決定的規範依據很大程度上仰賴於解釋。如果對“明確”的理解採取較為寬鬆的標準,認為雖然實定法上沒有明文規定,但是通過解釋能夠較為輕易地找到規範依據、且大家都予以認可的,亦可歸為“規範依據明確”。而對於那些沒有具體的直接的規範依據,通過解釋所提供的規範依據又有爭議的,則歸為“規範依據不明確”,那麼全國人大所作的決定均可被認為具有明確的規範依據,因為即使缺乏明文規定,但由於全國人大的最高國家權力機關、國家最高立法機關的憲制地位,最後都可以訴諸憲法62條第16項的兜底條款“應當由最高國家權力機關行使的其他職權”。但全國人大常委會的決定就不一樣了,一方面,全國人大常委會更經常性地、更直接地面臨一些具體的實踐性問題並作出決定,另一方面,人們對全國人大常務會所作決定的規範依據要求往往比較嚴格,人們對憲法67條第22項的兜底條款“全國人民代表大會授予的其他職權”天然地具有一種挑剔的心理,往往要訴諸實定法的明確規定,最好有相應內容的明確表述或列舉,如此一來,全國人大常委會的部分決定的規範基礎,就成為廣泛爭論的對象。例如,同樣是全國人大常委會就“一地兩檢”事項作出的決定,有關深圳灣口岸的決定就有明確的規範依據,因為根據基本法第20條,香港特別行政區可享有全國人大和全國人大常委會及中央人民政府授予的其他權力;但是有關香港西九龍站口岸的“一地兩檢”決定由於規範依據不明確,則不免爭議紛紛。


對無明確的基本法依據的涉港“人大決定”的法理基礎構成挑戰的有“剩餘權說”。該說認為,香港基本法未列明的權力,歸屬於香港,此為少部分香港法律界人士的主張。如果香港享有基本法未定義或未列明的“剩餘權”,那麼也就間接否定了全國人大其常委會決定的合法性。事實上,在起草香港基本法時,香港與內地的學者就對“剩餘權”問題展開了討論,討論的結果是香港沒有所謂的“剩餘權”,如果存在“剩餘權”,那也是歸屬於中央,此點兩地法律界不會有太大的爭議。但即便如此,如果將“剩餘權說”作為涉港”人大決定”法理依據的主要理論資源仍具有局限性:其一,“剩餘權說”以權力邊界比較清晰為前提,哪些屬於中央的權力,哪些屬於香港特區的權力,要求一清二楚,而實際上存在很多中間模糊地帶。其二,“剩餘權說”似乎還蘊含這樣的立場,就是已授出的權力,即使特別行政區怠於或惡意行使,中央也無能無力,這顯然不符合單一制下權力授予的法理。其三,“剩餘權說”無法解釋1997年7月1日前香港基本法正式實施前的法理依據問題。


對於在香港基本法上找不到明確的規範依據,而有必要上升到憲法高度尋找規範依據“人大決定”,則涉及憲法和基本法關係的討論。而關於此點,香港法律界與內地學術界的立場差異還是很大的。香港法律界一般認為,香港基本法就是香港的“憲法”,為此香港基本法具有“自足性”,關於香港特別行政區的所有的事務和問題,包括中央與特別行政區的關係、中央對港的權力等均應在香港基本法的憲制框架下予以解決,均應有基本法依據。從此一立場出發,絕大部分的涉港“人大決定”就將面臨合法性質疑。雖然內地也有青年學者嘗試應用基本法的自足性理論來重構憲法和基本法的關係,但該理論並沒有獲得更多贊同,反而遭致強烈的反對。筆者同樣反對香港基本法自足性觀點,香港基本法不是自我立法而是授權性法律,本身缺乏主權性要素,以其為基礎的香港新憲制秩序具有派生性和次級性,也就不具有自足性。內地學術界對憲法與基本法的關係也曾一度眾說紛紜,存在“母子法說”(上位法與下位法說)、一般法與特別法說、主體法與附屬法說等諸多觀點,目前上位法說與下位法說逐漸趨於主流地位。


上位法與下位法說逐漸取得主流地位,就為無明確的基本法依據的“人大決定”的法理論證鋪平了道路。因為根據上位法與下位法的關係法理,如果不能適用更為具體的、更具針對性的下位法解決有關問題,就有必要適用更為抽象原則的上位法。如前所述,關於全國人大所作的決定的規範依據問題,最終都可以訴諸憲法62條第16項的兜底條款“應當由最高國家權力機關行使的其他職權”予以解決。爭議較多的通常是香港回歸後,全國人大常委會所作的、沒有明確的基本法依據的決定的合法性問題,如2017年的“一地兩檢”決定。對此,內地學者傾向性地訴諸中央對香港的全面管治權。“全面管治權”是2014年《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》中提到的一個重要概念,並被廣泛用於解釋中央的有關實踐行為,如最近爭論較多的“全面監督權”。中央的“全面管治權”的法理邏輯是,我國是單一制國家,地方的權力來自於中央的授予,中央當然地對包括香港特別行政區在內的地方單元擁有全面的管治權,中央對香港的全面管治權主要包括三個方面,一是中央直接行使的權力;二是中央授予香港特別行政區高度自治的權力;三是中央對香港特別行政區高度自治的監督權。從前述的系統梳理不難直觀地得出,涉港“人大決定”正是中央行使全面管治權的重要途徑和方式,中央的“全面管治權”當然可以作為全國人大常委會有關香港的決定的法理依據。


無論是全國人大還是全國人大常委所作的決定,其合法性最終都要落腳到國家憲法對全國人大及其常委會的憲法地位的規定上。在我國憲法上,全國人大既是最高國家權力機關,又是最高立法機關,二者統一於最高代表機關。現行憲法對全國人大的制度設計,乃是通過最高代表機關,將最高國家權力機關與最高立法機關合為一身。全國人大常委會則是全國人大的常設機關。全國人大及其常委會的此種憲制特性決定了它們所作出的決定具有天然的正當性,具有為特定實踐提供法律基礎、合法化特定實踐的功能。也就是說,全國人大的最高權威和崇高的憲法地位,全國人大常委會作為全國人大常設機關的的憲法地位,本身就是涉港“人大決定”的合法性來源。“一國兩制”作為一項史無前例的創舉,在實踐中不可避免地要產生各種各樣的問題,相比於“人大釋法”,而“人大決定”具有“一事一議”、針對性強、靈活權便的特點,更能及時有效地處理實踐中產生的具體問題,也就成為全國人大及其常委會法律工具箱中常備常用的法律手段。


當然,全國人大作為最高國家權力機關,其權力並非沒有邊界,其職權行使不僅受到自身“行動能力”之限制,而且不得損害某些憲法權力的核心,作為其常設機關的全國人大常委會的權力同樣應有其界限。具體到“一國兩制”事項決定權上,全國人大及其常委會的決定應有憲法依據,應不違反基本法,應不違反“一國兩制”的原則和精神,同時應嚴格遵循全國人大及其常委會作出決定的程式,必要時應徵詢香港基本法委員會的意見。


四、涉港“人大決定”的效力爭議


法理層面另一個爭議最多、需要重點討論是涉港“人大決定”的效力問題。關於“人大決定”的效力,即便內地學術界也爭議叢生。不過需要注意的是,內地學術界所爭議的“人大決定”的效力問題,主要指向決定的司法適用性。儘管“人大決定”的法規範效力在實務中普遍得到認可,可學術界卻傾向性地認為,對於“人大決定”應加以甄別適用,那些沒有經過嚴格的“三讀”立法程式的決定,應不認可其司法適用性。但是,司法適用性與效力還是有一定差別的。


全國人大及其常委會的決定具有法律效力是確鑿無疑的。基於全國人大及其常委會的憲制地位,它們所作的決定在被有權機關依法撤銷或廢止之前,均應得到充分的尊重,就其所針對的對象而言均具有法律約束力,否則就構成了對全國人大及其常委會的憲制地位的挑戰,而一個國家如此核心而崇高的憲制機關的地位尚且不穩固,法治國家建設也就無從談起。理論上,全國人大及其常委會的決定權有其邊界,但一旦全國人大及其常委會作出決定,相關單位和個人就必須予以尊重和接受。也就是說,涉港“人大決定”一旦作出,就對香港特別行政區構成了約束,包括香港法院在內的特別行政區自治機關和香港社會都必須尊重且只能接受,這同時是中央與特別行政區關係法治化的基本要義。


那麼,香港法院雖不明確提及“人大決定”,但其判決的內容明顯違背“人大決定”的精神,是否可以呢?也是不可以的。2019年11月18日,香港特別行政區高等法院原訟庭在判決中裁定香港《緊急情況規例條例》部分條款不符合香港基本法而無效,就被指既違反香港基本法,也違反了全國人大常委會的決定,具體指1997年2月23日《關於根據中華人民共和國特別行政區基本法第一百六十條處理香港原有法律的決定》。根據該決定,香港回歸前的《緊急情況規例條例》被採納為香港特區法律,並依據香港基本法第17條向全國人大常委會履行了備案的手續,香港高等法院原訟法庭的判決宣佈該條例部分內容無效,那麼也就既違反了基本法,違反了全國人大常委會的決定,是不可取的。後香港律政司對該案提出上訴,2020年49日,香港高等法院上訟庭依法裁定行政長官援引《緊急情況條例》訂立《禁蒙面法》有效,成功地化解了一場憲制性危機。


尊重並自覺接受決定的約束,是涉港“人大決定”的法律效力的第一層含義。涉港“人大決定”的法律效力的第二層含義,是決定內容的實現方式。涉港“人大決定”通常是針對“一國兩制”實踐與基本法實施過程中的具體問題、具體事項而作出的,通常具有一定的實質性內容。由於“一國兩制”的憲制安排,決定內容的實現方式具有一定的特殊性,這表現在:有的涉港“人大決定”直接在香港付諸實施,有的則需要經過一定的方式轉化實施,主要有直接公佈實施和本地立法實施兩種。具體而言,香港回歸前的“人大決定”,均屬於直接實施的方式。回歸後的全國人大常委會決定則以“轉化實施為原則,以直接實施為例外”,直接實施的例子如1997年關於批准香港特區籌委會結束工作的決定、2002年關於香港基本法委員會繼續履職的決定;需要轉化實施的例子如4個關於增減附件三所列全國性的法律決定、4個關於政制發展的決定以及2個“一地兩檢”決定。實踐中轉化實施方式既有成功的例子,也有不成功的例子,前者如增減附件三所列全國性的法律的決定、“一地兩檢”決定,後者則以有關政制發展的決定為典型(如8·31決定)。


香港回歸前的“人大決定”的直接實施方式很好解釋,因為此階段“一國兩制”尚未付諸實踐,反而“人大決定”直接發揮了推動“一國兩制”實施的歷史作用。但回歸後,對全國人大常委會的決定,香港特別行政區通常需要採取一定的轉化途徑予以實施,那麼就給人這樣一種印象,即全國人大常委會的決定須受香港基本法第18條第2款的規限,進而以該條款來挑戰決定的合法性。2017年的“一地兩檢”決定就被認為違反了基本法第18條第2款而遭遇合法性質疑。


這實是誤解。香港基本法第18條第2款規定,全國性法律除非列入基本法附件三,否則不在香港特別行政區實施。對於列入附件三的全國性法律,則由香港特別行政區選擇採取公佈實施或立法實施的方式。然而,全國人大常委會的決定,即便是立法性決定,也不屬於“全國性法律”的範疇。全國人大常委會決定的合法性來源於自身的憲法地位以及中央對向港特別行政區的全面管治權,是否需要由香港特別行政區採取轉化實施的方式取決於決定的內容,而非源於香港基本法第18條第2款的規定。香港回歸後,對於絕大部分的全國人大常委會的決定,香港特別行政區採取的轉化實施方式,實際上是對中央與特別行政區關係中對“人大優位”原則的堅持,是香港特別行政區作為地方政府為落實中央決策或決斷的必要而慣常做法。內地相關部門和地方政府對於全國人大常委會的決定,通常採取發佈通知、制定實施細則等辦法予以落實,香港特別行政區則基於“一國兩制”的憲制安排通過一定的轉化途徑予以實施,實質都是落實中央的全面管治權表現。


在筆者看來,涉港“人大決定”的決定法律效力是不容質疑的,否則就無法解釋在香港實施“一國兩制”的合憲性,無法解釋《香港基本法》的合(憲)法性,就無法解釋設立香港特別行政區的合法性,香港基本法及其所確立的新憲制秩序就失去了根基。因此,問題不在於質疑乃至徑直否認涉港“人大決定”的效力、宣佈其不具有可適用性,或者作出與其明顯相抵觸的判決,而在於進一步推動“人大決定”的規範化。涉港“人大決定”至少還有如下兩方面的優化空間:


一是決定權限有待進一步明晰。涉港“人大決定”中,分別存在全國人大常委會的決定權被全國人大行使,以及原本可以由全國人大常委會決定的事項卻由全國人大決定的情況。前一種事例如關於批准聯合聲明的決定。根據“八二憲法”,全國人大決定“特別行政區的設立及其制度”,全國人大常委會則決定“決定同外國締結的條約和重要協定的批准和廢除”,然而,關於批准聯合聲明的決定卻由全國人大作出。其中的原因,可能在於批准聯合聲明不僅涉及國際條約的簽訂生效,而且涉及“一國兩制”這個具有根本性和憲制性事項的貫徹實施,與此相應的是國家政治制度以及意識形態包容性的調整,這些都不是全國人大常務會所能決定的。全國人大作出的關於批准聯合聲明的決定,某種程度是最高國家權力機關對香港未來的承諾與保證,有助於保持香港的繁榮穩定和主權的平穩移交,為國家恢復行使香港的主權邁開了法律化的關鍵性一步。後一種事例如關於香港基本法委員會的決定,該決定的主體是全國人大。香港基本法委員會是全國人大常委會下的一個工作機構,按照通常的立法邏輯和慣例,應當是由全國人大常委會以單行立法的形式來規定香港基本法委員會事宜,而實踐中卻在通過香港基本法的同時,由全國人大以決定的形式規定。這或許是因為“一國兩制”是一項嶄新的事業,對香港基本法實施中有關問題需要提前研究、早做準備,全國人大此舉無疑體現了國家對香港基本法委員會的重視,以及對收回香港貫徹落實“一國兩制”的全盤考慮與精心安排。儘管如此,這兩種情況都不同程度地說明全國人大與全國人大常委會決定權之間的界限不明晰。


二是決定程式有待進一步規範。此方面如議案的提出有待進一步規範。涉港人大決定按啟動程式可以分為自主性決定和批准性決定,一般批准性決定的議案提出主體比較確定,而自主性決定的提出主體則略顯紛亂,如1993年通過的授權成立香港特區籌委會準備工作機構的決定,雖然廣東省代表團是法定的議案提出主體,但由其提出是否合適,不無意見。還有,決定文本形式也不統一,似乎也無規律可循。有的決定文本只簡要寫明決定主體、決定事項等要素,比較簡略,如增減附件三所列全國性法律的決定;有的決定則還寫明決定的過程,決定的理由,如2017年的“一地兩檢”決定。再有,基本法規定的應當徵詢香港基本法委員會和香港特別行政區政府等法定主體意見情形,是否可以考慮在決定文本中有所交代?涉及相關方面利益關切的是否可以考慮聽取他們的意見並有所交代?等等。不過,2017年通過的“一地兩檢”決定不僅寫明了議案提出主體,而且寫明在“審議中充分考慮了香港特別行政區和內地各有關方面對廣深港高鐵連接口岸設置及通關查驗模式的意見”,並比較詳細地闡述了決定的理由,這不能不說體現了某種法治進步性。


結論與展望


自1985年來的30餘年間,“人大決定”被頻繁地運用於處理“一國兩制”實踐與香港基本法實施中所遇到各種問題,並發揮了積極的歷史性作用。全國人大及其常委會的憲法地位、憲法權威使得其決定天然地具有某種正當性,而且具有合法化特定實踐的功能。“人大決定”比“人大釋法”具有針對性強、更加靈活,而且能夠及時有效地應對“人大釋法”所不能應對的各種新情況、處理“人大釋法”所不能處理的新問題。——“人大釋法”的釋法性質決定了其作用範圍的局限性。以“人大決定”應對和處理“一國兩制”實踐與香港基本法的實施的新情況新問題,既能起到合法化特定實踐的功能和效果,某種意義上又具有一定的法治化探索的性質。可以說,“人大決定”已經成了中央深化“一國兩制”實踐,管治香港的常備常用的法律工具。


本文是從實證的角度對涉港“人大決定”的一般性研究,對具體的單個人大決定(根據基本法第160條處理原有法律的決定,有關香港西九龍站口岸“一地兩檢”的決定)的法理爭議和憲制意義,以及關於某一方面事項的系列決定,如有關政制發展的決定的歷史脈絡梳理、法理問題等雖有涉及,但基本上是點到為止,有待更加深入細緻的探討。此外,根據一般法理,法律生效後才能實施適用,才有違反與否的問題。全國人大於1990年4月4日通過香港基本法,同日以第二十六號主席令的方式公佈,該主席令同時規定,香港基本法自1997年7月1日起實施。然而,在香港基本法生效前,全國人大常委會、全國人大特區籌委會就已經開始適用基本法,開始行使了違反香港基本法的審查權,以應對由港英政府單方面更改“直通車”方案所帶來的難題,其中的學理及意義尚有待於深究。總之,涉港“人大決定”乃又一學術研究富礦,期待更多有志同行積極加入。


附表:

涉港“人大決定”統計表

 

                                                

 截止時間:2017年12月27日

序號

主體

決定

通過時間

簡稱

1

全國人大

關於批准《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯合王國政府關於香港問題的聯合聲明》的決定

1985年4月10日

關於批准聯合聲明的決定

2

全國人大

關於成立中華人民共和國香港特別行政區基本法起草委員會的決定

19854月10日

關於成立基本法起草委員會的決定

3

全國人大

關於《中華人民共和國特別行政區基本法》的決定

1990年4月4日

關於基本法的決定

4

全國人大

關於設立香港特別行政區的決定

19904月4日

關於成立香港特區的決定

5

全國人大

關於香港特別行政區第一屆政府和立法會產生辦法的決定

1990年4月4日

關於成立香港特區第一屆政府和立法的決定

6

全國人大

關於批准香港特別行政區基本法起草委員會關於設立全國人大常委會香港特別行政區基本法委員會的建議的決定

1990年4月4日

關於批准設立基本法委員會的決定

7

全國人大常委會

關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》英文本的決定(1990

1990年6月28日

關於基本法英文本的決定

8

全國人大

關於授權全國人民代表大會常務 委員會設立香港特別行政區籌備委員會的準備工作機構的決定

1993年3月31日

關於設立籌委會準備工作機構的決定

9

全國人大常委會

關於設立全國人民代表大會常務委員會香港特別行政區籌備委員會預備工作委員會的決定

19937月2日

關於設立籌委會預委會的決定

10

全國人大常委會

關於鄭耀棠等32名全國人大代表所提議案的決定

1994年8月31日

關於鄭耀棠等所提議案的決定

11

全國人大香港特區籌委會

關於1997年下半年和1998年全年香港公眾假日安排的決定

19963月24日

關於公眾假日安排的決定

12

全國人大香港特區籌委會

關於成立香港各界慶祝香港回歸祖國活動委員會的決定

19963月24日

關於成立“慶委會”的決定大概

13

全國人大香港特區籌委會

關於設立香港特別行政區臨時立法會的決定

19963月24日

關於成立臨立會的決定

14

全國人大香港特區籌委會

關於基本法第二十三條立法問題的決定

1996年12月12日

關於23條立法的決定

15

全國人大香港特區籌委會

關於設立香港特別行政區臨時性區域組織的決定(市政局區議會)

19972月1日

關於臨時性區域組織的決定

16

全國人大香港特區籌委會

關於香港特別行政區第一任行政長官、臨時立法會在1997年6月30日前開展工作的決定

19972月1日

關於第一任行政長官、臨時立法會6·30前開展工作的決定

17

全國人大常委會

關於根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百六十條處理香港原有法律的決定

19972月23日

關於根據基本法第160條處理原有法律的決定

18

全國人大香港特區籌委會

關於香港特別行政區有關人員就職宣誓事宜的決定

19975月23

關於就職宣誓的決定

19

全國人大常委會

關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件三所列全國性法律增減的決定

1997年7月1日

關於增減基本法附件三所列全國性法律的決定

20

全國人大常委會

關於批准全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會結束工作的建議的決定

19977月3日

關於批准籌委會結束工作的決定

21

全國人大常委會

關於補選出缺的香港特別行政區第九屆全國人民代表大會代表表的決定

199810與27日

關於補選出缺的港區人大代表的決定

22

全國人大常委會

關於增加《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件三所列全國性法律的決定

199811月4日

關於增減基本法附件三所列全國性法律的決定

23

全國人大常委會

關於《香港特別行政區第九屆全國人民代表大會代表辭去代表職務的辦法的》的決定

19991月30日

關於港區人大代表辭職的決定

24

全國人大常委會

關於第一任全國人民代表大會常務委員會香港特別行政區基本法委員會成員繼續履責的決定

20026月29日

關於基本法委員成員繼續履職的決定

25

全國人大常委會

關於香港特別行政區2007年行政長官和2008年立法會產生辦法有關問題的決定

20044月26日

關於2007年特首和2008年立法會產生辦法決定

26

全國人大常委會

關於增加《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件三所列全國性法律的決定

200510月27日

關於增減基本法附件三所列全國性法律的決定

27

全國人大常委會

關於授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸實施管轄的決定

200610月31日

關於深圳灣口岸“一地兩檢決定

28

全國人大常委會

關於香港特別行政區2012行政長官和立法會產生及有關普選問題的決定

200712月29日

關於2012年行政長官和立法會及有關普選問題的決定

29

全國人大常委會

關於批准《中華人民共和國香港特別行政區基本法附件一香港特別行政區行政長官的產生辦法修正案》的決定

20108月28日

關於批准修改行政長官產生辦法修正案的決定

30

全國人大常委會

關於香港特別行政區行政長官普選問題和2016年立法會產生辦法的決定

2014年8月31日

8·31決定

31

全國人大常委會

關於增加《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件三所列全國性法律的決定

201711月4日

關於增減基本法附件三所列全國性法律的決定

32

全國人大常委會

關於批准《內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排》的決定

201712月27日

關於香港西九龍站口岸“一地兩檢”決定


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作者為重慶大學法學院副教授,香港大學法律學院博士後

編輯:嚴駿

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@ 三等奬論文 夏引業:涉港「人大決定」​——實證考察與法理探析
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