朱國斌/香港城市大學法律學院教授、法學博士

底高揚/深圳大學港澳基本法研究中心助理教授、法學博士

章小杉/香港城市大學法律學院博士後研究員、法學博士

《紫荊論壇》專稿/轉載請標明出處

四、香港特區行政長官職權實施效果的評估及其原因剖析

本文在前面部分分別從文本邏輯和應然角度分析了基本法文本中行政長官的法律地位與職權，從歷史角度追溯了香港特區行政長官職權設置的邏輯，可以推出當時立法者意欲通過權力的傾斜性配置，來形塑或構造一個比較強勢的香港特區行政長官，以及由行政長官領導的特區政府。然而令人遺憾的是，香港回歸23年以來，行政長官給世人留下「弱勢特首」、「跛腳鴨」的印象，歷屆行政長官在施政綱領中的偉大抱負最終成為一紙「辛酸淚」。更令人驚愕的是，第三任行政長官曾蔭權遭到立法會彈劾後被司法定罪鋃鐺入獄。香港特區行政長官職權不能不說是強勢的，但其真實運作為何差強人意？導致香港特區行政長官從文本上的強勢特首變為事實上的「弱勢特首」的原因是什麼呢？或者說什麼因素直接和間接地制約了香港特區行政長官職權的落實與實現？本部分嘗試著對這些問題作分析解答。

2020年10月28日，香港特區行政長官林鄭月娥到訪位於深水埗的保良局梁安琪幼稚園暨幼兒園，了解學校為有特別學習需要的幼童提供的服務

（一）香港特區行政長官職權實施效果的評估

自回歸以來，香港已產生過四任行政長官。我們發現，行政長官的職權落實不僅屢屢遭遇立法會（權）的阻擾（表現為立法會的「拉布」或流會），時常被起訴到香港法院，甚至作為特區政府首長無法有效領導指揮整個行政系統。下面，本文從立法、行政、司法等多個方面舉例對上述行政長官職權實施效果作具體評估。

在立法方面，行政長官職權未落實的典型例子就是基本法第二十三條到現在為止尚未得到落實和2019年夏以來發生的「修例風波」。基本法第二十三條規定香港特區應自行立法維護國家安全。然而2003年，時任行政長官董建華及其領導的特區政府在推進第二十三條立法過程中引發了遊行示威活動，原本支持政府立法的自由黨也臨時倒戈，導致第二十三條立法無法獲得立法會多數票而被迫擱置。2019年6月至7月間，反對派組織大規模示威遊行活動，反對政府修訂《逃犯條例》動議，最終迫使行政長官對公眾道歉、政府宣布無限期擱置修法。除此之外，立法會對行政長官職權實施的影響，還反映在立法會及其屬下委員會對行政權的影響。比如1999年，時任立法會議員吳靄儀因不滿律政司司長梁愛詩對胡仙案及港人的內地子女居港案的處理，對梁愛詩提出不信任動議；在香港居屋短樁事件中，立法會議員對房委會主席及房屋署署長提出不信任案；2003年，對財政司司長梁錦松提出不信任動議；財務委員會在廣深港高速鐵路撥款申請案、長者生活津貼議案、四川地震捐款1億港元的撥款申請案、新界東北開發撥款案等惡質「拉布」，阻撓議案的表決；尤其對有益於香港經濟、方便出行的高鐵「一地兩檢」方案等，反對派議員以「拉布」方式阻撓相關法案通過，等等，不一而足。儘管立法會的不信任案、「拉布」等不具有法律效果，但其所形成的巨大政治壓力以及耗費的制度資源與公幣，導致本可以獲得民意支援的民生工程擱置或「流產」、迫使問責官員辭職，嚴重制約了行政長官職權的落實與實現。

在行政方面，行政長官職權的落實，離不開行政系統特別是公務員系統的支援和配合，立意良好的公共政策需要由高效率、高品質的行政機關來執行和落實。港英時期給香港特區政府留下的一筆遺產就是廉潔高效的公務員系統。可惜，在董建華第一任行政長官期間，行政長官難以直接調動支配公務員隊伍，導致行政長官與行政機關溝通受阻、指揮不暢、執行不力，直至「高官問責制」推行之後，情形方才得以改善。然而，時至今日，現實運作卻有悖常理，問責官員沒有整體團體意識，許多上司埋怨指揮不動所管轄的公務員，官僚機構對民意回應不足、行政效率不彰，與香港居民對公共服務越來越高的要求之間存在不小的差距，嚴重限縮了行政長官的管理空間和管治能力。

在司法方面，司法獨立是香港社會極為尊崇的核心價值，其不僅意味著行政長官、行政機關、立法機關、社會方面等不得干預司法，還意味著司法要恪守本分、盡職盡責。司法權制約立法權、行政權，是香港政體之下權力分立架構的應有之義。但香港法院自回歸後確立了一種司法積極主義（Judicial Activism）的姿態，對行政權力採取積極的司法行動，對行政過程加以干預，加重行政權力實施的司法責任。比如在「吳嘉玲訴入境事務處主任案」中，終審法院以「憲法監督者」的身份，裁定《入境條例》因違反基本法而無效，並裁定撤銷入境事務處主任的行政決定。在涉及對基本權利限制的案件中，終審法院增加了證明限制行為具有合理性的司法責任。還比如，朱綺華就環評報告申請司法審查，逼停造價逾700億港元的港珠澳大橋，朱凱迪就皇后碼頭拆遷申請司法覆核，郭卓堅就「丁屋政策」提請司法覆核等，都顯示司法之于行政的制約以及司法參與公共政策的制定。除此之外，特區法院對公務員管理體制、市政管理等其他眾多行政領域積極採取司法行動，增加了行政長官職權實施的難度，降低了行政效率，客觀上造成了巨大的制度、財產損失。

除了立法、行政、司法方面對行政長官職權的實施帶來上述負面影響，來自香港媒體、社會輿論、政治團體、本土極端分裂勢力等方面的批評、攻擊、阻擾也給行政長官施政製造了不少麻煩，帶來諸多管治難題。當然，行政長官是應該受到來自社會各界的制約和監督的。

綜上所述，自回歸以來，香港社會環境愈加複雜，行政長官職權的落實遭遇來自方方面面的制約和掣肘。正如2004年4月香港特區政府政制發展專責小組報告所坦承的那樣：「行政與立法機關只能互相制衡，但不能做到充分互相配合，加上在現行制度下，行政長官在立法會中沒有固定的支持，以致對行政主導及施政效率造成不良影響。」可以說，基本法賦予行政長官的廣泛且強力的職權並未帶來令人滿意的管治效果。董建華中道辭職、曾蔭權鋃鐺入獄、林鄭月娥民望屢創新低等，香港行政長官似乎由基本法文本中期待的強勢特首淪落為香港現實社會中的弱勢官員，這樣的局面不僅背離了立法初衷，不利於香港社會持續發展，還嚴重影響了中央對香港特區的管治權威和威信。進一步推進香港行政長官職權的落實與實現，提升香港特區的管治威望和效果，是保證「一國兩制」成功實踐，維護國家安全、主權和發展利益以及繼續保持香港繁榮穩定的重大而緊迫的課題。

（二）香港特區行政長官職權難以落實的原因

從上面的效果評估中，可以得知，制約香港特區行政長官職權落實的因素是多元的，既有行政長官自身原因也有外在原因，既有制度原因也有人為原因，既有香港內部原因也有外部原因。本部分結合香港回歸前後的體制變化、基本法文本設計和實踐情況對比等，著力分析下面幾方面的原因：

1.香港社會環境十分複雜。港英時期的香港社會處在威權政體下，港督集大權於一身，政府的職能是有限的，香港市民雖無民主，但是享受著較寬鬆的社會、經濟和人身自由。隨著中國恢復對香港行使主權，行政長官施政面臨的社會政治環境發生了巨大變化。英國在撤退前將代議民主制引入進香港政制，讓香港居民嘗到民主的滋味。這些改革措施客觀上深刻改變了香港社會政治環境：殖民政府的權威被嚴重削弱，社會上不斷出現政治上的「反對派」，弱化的政府被一大群「零碎權力」包圍，政治環境異常動盪。對於中國來說，這便成為設計香港未來政制所需面對的新的政治現實。回頭再看，港英時期的這些「民主改革」實際上在一個沒有民主傳統的殖民管治地區開啟了政黨政治、社會運動、甚至媒體暴力的大門，這就使得基本法設計的行政長官制度與香港現實複雜的社會環境出現難以彌合的政治鴻溝。

2.香港特區政治體制內部的矛盾。中央政府一方面為保證香港的平穩過渡和政制銜接，刻意主觀上保留了港英威權體制下的行政主導架構，以港督體制為藍本設計了一個以行政權為主導的特區政制；另一方面將大量的民主元素嵌入基本法條文和之下的政治制度中，使立法機關從之前的諮詢機構轉變為有實權的政治權力，同時以選舉使其獲得了民主正當性。於是乎，香港的政治體制實質上是集（理想中的）威權政治與（實際的）民主政治於一身的「矛盾體」，殊不知威權政治的維持與民主政治的運作是一對不可調和的悖論。這一制度安排實質上蘊含了立法對行政的制衡關係，加大了行政長官為政府首腦的行政機關主導制度運作的難度。此外，這種制度設計事實上帶來了香港政治權力結構的變化，即由港督時期的縱向權力「命令—執行」結構變為香港特區的橫向分權結構，回歸前那種行政相對于立法的「主導」地位和優勢權威基本消失了，尤其在香港民主化浪潮大背景下，港英時期的「行政主導」特徵被徹底掩蓋了。行政相對于立法的優勢被削弱了，行政主導運作起來就難上加難。

3.行政長官職權的過度模糊性。以本文第二部分中對基本法第四十八條規定的職權類型化研究來看，第（一）（二）（五）（七）（八）（九）（十一）（十二）項職權為行政長官的實體性權力，而第（一）（四）（七）（八）（九）（十）（十一）（十二）（十三）項職權是行政長官的完整性權力，對比可以看出第（二）項作為行政長官的實體性權力卻不具有程序上的完整性。再進一步考察，可以發現行政長官實體性權力中蘊含著大量開放性的具有不確定性的概念，比如「領導」、「負責」、「代表」等。何謂領導、負責、代表？這些職權缺乏下位的、相應的制度匹配，導致行政長官憲制地位的模糊性和虛無性。儘管自回歸以來，香港還是對這些模糊性職權進行了制度細化，比如在「領導」之下設置了「高官問責制」，加強了行政長官對行政系統的掌控能力。然而，對於香港複雜的政治環境，尤其是立法會中的泛民派挑戰，行政長官職權過度虛化而無法有效應對。比如基本法第七十三條規定了立法會就任何有關公共利益問題的辯論權，立法會中的反對派議員就借此對特區政府提出的法案、議案搞惡質「拉布」，行政長官對之表現出無能為力，最終只能依靠立法會主席終止辯論的「剪布權」。所幸，該「剪布權」獲得法院判例的認可。此外，正如前面所分析的，行政長官的職權處於一種混沌狀態，即行政長官作為香港特區首長所擁有的特首權，與作為香港行政機關首腦所擁有的行政行政權混為一體，這當然是由行政長官角色的合二為一所決定，但是由此導致的後果就是，期望中的香港特首所具有的那種超然性，始終因被貼上行政權的標籤而屢屢陷入行政與立法、司法的糾纏與爭議中。如此一來，作為香港特區首長的最高法律地位何以在現實社會中得到彰顯？

4.香港政黨政治的深刻影響。應該說，香港特區行政長官職權難以落實的根本原因就是快速生長的政黨政治。在港英時期，政黨政治是不存在的（至少在制度層面），港督的意志依靠威權就可以通過政治精英（如立法、行政兩局議員）得以傳達到社會，並由此確立高度權威，以實現香港的有效管治。然而，香港逐步走向局部民主化的過程中，尤其在回歸後缺少港英威權所形成的緩衝作用時，貴族型政治精英被打散，政治精英團體走向分化，民粹政治、大眾政治乃至街頭政治日益壯大並成為氣候，分屬不同建制派政黨的上層精英對政黨、選民的忠誠遠遠勝過對特區政府和行政長官的忠誠。在行政長官在議會無政黨支持的情況下，如果行政長官職權的實施與該政黨或所代表選民的利益一致時，則可以得到後者的支援而順利進行；如果行政長官職權的實施與該政黨或所代表選民的利益不一致或直接衝突時，則不但得不到後者的支持，反而會受到後者的百般阻擾。比如，2003年基本法第二十三條立法過程中，具有建制派性質的自由党（以田北俊為首）為了維護自身政黨的利益，防止被自己的選民拋棄而臨陣倒戈，直接導致第二十三條立法的「流產」和事實上的永久擱置。2019年春夏之交，《逃犯條例》修訂沒有政黨的壓倒性支持，行政長官再次遭遇「滑鐵盧」。這些制度性的阻力導致基本法中有利於行政長官職權實施的制度無法有效發揮效用，甚至形同虛設。比如輔助行政長官決策、溝通行政與立法關係的行政會議制度，一方面，就反對派議員而言，他們以行政會議要求成員對決策過程和決策結果保密，而政黨成員不能服從為由，拒絕參加行政會議，從而導致行政長官無法聽到立法會的反對聲音；另一方面，就建制派議員而言，即使成為行政會議成員，他們在考慮問題的時候，往往以自身政黨利益為宗旨，把向選民負責、聽選民的話作為自己的動力、方向和主要考量，而無法像港英時期行政局議員那樣以維護港督和政府的權威為重，從而導致行政長官聽不到真實的諮詢意見或者得不到行政會議成員的衷心擁護。在現代政治中，政黨具有表達、反映、塑造甚至操縱民意的功能。但目前香港的政制「閹割」了政黨的執政功能，致使行政長官職權的落實缺乏充足的政治資源、行政長官與立法機關無法有效銜接。

五、真正落實行政長官職權的路徑

沒有一種政制模式是普適的，任何政治體制設計得再完美，體制內部的衝突都是不可避免的，這是分權制衡原則在實踐運作中的常態。因而，面對香港行政長官在職權行使的過程中出現的種種問題，在考慮到基本法提供的制度性便利前提下，應該總結經驗教訓，提出建設性的完善意見。本部分結合前面的分析，分別從理念和實踐的維度提出推動香港特區行政長官職權進一步落實的具體建議。

（一）推動香港特區行政長官職權進一步落實的理念之維

首先，引入和使用「特首權」的概念。如前所述，行政長官既是特區的首長，也是特區政府的首長，即是香港特別行政區名副其實的「雙首長」。這種制度安排令身兼兩職的行政長官享有實權，但是有時也會使得行使特首權的行政長官，被視為行使行政管理權的行政長官，從而令行政長官作為行政機關的一部分，陷入與立法機關及司法機關的權力纏鬥，不利於維護作為特區首長的行政長官的權威。適當區分首腦權與特首權，有利於凸顯作為特區首長的行政長官的超脫性和權威性，令其從香港特區整體利益著眼，更好地對中央人民政府和香港特別行政區負責。本文第二部分區分了行政長官的特首權與首腦權，指出基本法第四十八條規定的執行法律、提請中央任命主要官員、依法任免各級法院法官、執行中央人民政府的命令、代表特區處理對外事務、決定公務人員是否向立法會作證、赦免和減輕刑事罪犯的刑罰、處理訴願和申訴、法案簽署權和法律公布權，第五十條規定的解散立法會的權力，第五十一條規定的臨時短期撥款批准權，以及基本法未規定的榮典權和解釋基本法的間接動議權等，宜界定為行政長官的特首權。在官方法理構建上，可以圍繞特首權概念，重新梳理行政長官的職權和制度體系，形成內涵明確、結構清晰、功能適當、邏輯嚴謹的特首權體系。

其次，正視香港特區政治體制中的分權與制衡。毫無疑問，「行政主導」是香港特區政治體制的一個顯著特徵，也表達了治港者對特區管治的美好願景。然而，行政主導不代表香港特區沒有分權與制衡——如果說香港特區沒有分權與制衡，那麼回歸以來行政機關與立法機關及司法機關的糾纏與互動無疑就是一場幻覺。基本法的起草者在描述香港特區政治體制時，用了「既相互配合，又相互制衡」的字眼。事實上，配合與制衡是一體兩面：說行政機關需要立法機關的配合，等於說立法機關有不配合行政機關的權能。配合與制衡是一種動態關係，有時行政機關與立法機關會相互配合，有時行政機關與司法機關會相互制衡。這是基本法的文本與香港特區的實際情況決定的。以「行政主導」描述香港特區的政治體制，表達了一種高效管治的美好願景。但是治港者必須看到，這種以行政權為主導的體制是建立在分權與制衡的基礎之上的。精確而簡潔地描述香港特區政治體制，或可考慮學者提出的「行政長官制」。理論上，重新描述香港特區政治體制，有助於將行政長官作為獨立的憲制單元凸顯出來。根據香港特區的實際情況，調整對香港政治體制特徵的描述，既不違反基本法的精神，而且是非常適當的。

再次，考慮在香港特區開放政黨政治制度空間並使之制度化的可能。不論在法律文本上，還是在特區實踐中，行政機關與立法機關都是兩個相對獨立的機關；它們有各自的運作邏輯。但是，為了確保特區政制順利運作，二者的相互配合又是必不可少的。這意味著，在行政機關與立法機關之間，必須有一個穩固且常態化的紐帶。在西方國家和地區，維繫行政與立法關係的紐帶是政黨及其制度。然而，在香港特區，行政長官不能有任何政黨聯繫，行政會議又無法發揮其應有的作用。於是乎，貌似大權在握的行政長官，在立法會孤立無援，在需要多數議員支援時，往往得不到其所需的支持。而這，是香港特區行政權無法主導的重要原因之一。如果允許行政長官有政黨聯繫，那麼行政長官就有機會在立法會得到穩定的支持，從而確保行政機關與立法機關的相互配合。其實比較而言，無論在議會制國家還是在總統制國家，首相和總統都代表政黨或由政黨支持的。客觀而言，雖然基本法沒有賦予香港政黨任何地位，但是它也沒有明文禁止政黨在香港運作。也就是說，開放香港政黨政治的制度空間，無須修改基本法或作重大政改，只需國家轉變對政黨政治的觀念和態度。雖然如果允許行政長官有政黨聯繫，可能會導致他／她對中央與對政黨的「雙重效忠」的問題，但是在絕大多數時候，中央的利益應該就是建制派政黨的利益，二者並沒有不可調和的根本矛盾。在此建議，對港工作部門認真考慮政黨政治的現實與制度優勢，高度重視行政長官需要政黨支援的問題，並從理論上打破關於香港政黨政治的傳統觀念。

（二）推動香港特區行政長官職權進一步落實的實踐之維

首先，善用行政會議，構建「管治聯盟」。雖然制度設計者未預料到香港政黨政治的蓬勃發展，但是他們考慮到行政長官作出決策時需要聽取多方意見及平衡多方利益，於是設計了協助行政長官決策的行政會議。行政會議的成員由行政長官從行政機關的主要官員、立法會議員和社會人士中委任，其任免由行政長官決定。在缺乏政黨聯繫的情況下，行政長官要善用現有的制度資源，在行政機關與立法機關之間建立實質且穩固的聯繫。行政會議是協助行政長官決策的機構，相當於由行政長官組建的「小內閣」。但是現在的行政會議沒有發揮其應有的作用。將來行政長官在委任行政會議成員時，應當考慮委任一些有遠見、政治中立、包容性強、有全域觀、有責任感的人士。行政會議應當給行政長官提建設性意見，幫助行政長官完善和維護其決策。經委任的行政會議成員也應恪守職業道德，在行政長官決策之前，可以暢所欲言，表達不同的意見，考慮各種可能性，在行政長官決策之後，就應義無反顧地支持行政長官的決策。

其次，細化和具體化行政長官的職權。就目前而言，有必要將抽象而模糊的職權具體化、體系化、制度化，增強職權行使的可識別性、可操作性、認受性。基本法有關行政長官職權的規定總的來說過於宏觀，這或許跟基本法的憲制性定位以及立法者「宜粗不宜細」的理念有關。就具體落實而言，必須圍繞基本法中的行政長官職權發展其下位概念，形成行政長官職權的職權體系和制度體系，從而使行政長官職權從卡爾﹒施米特的政治神學走向規範的法律科學。長遠來看，要考慮制定《行政長官權力與特權條例》，逐條逐款落實基本法關於行政長官職權的條款，並為權力行使提供指引。例如基本法第四十八條第（一）項職權中的「領導」，可以發展出計劃、組織、決策、命令、控制、監督等下位概念，而其中的「監督」已經形成香港政制中的高官問責制度。我們還可以將其中的「命令」形成行政長官在緊急情況下的令狀制度，等等。就特首「行政令」性質而言，儘管當事方可以在司法審查中挑戰命令的合法性和合憲性，但是必須從理論上確認這類命令具有普遍的法律效力。

再次，重視行政長官本人的管治能力建設。基本法希望建立的是一種以行政長官為主導的政制架構，而保證這種憲制架構有效運作，需要一個有很強的公信力和能力的行政長官。因此，推動行政長官職權的進一步落實，必須回到行政長官本身。一方面，要嚴格考察行政長官的人選。國務院港澳辦公室前主任王光亞曾提出，中央對行政長官的人選有四個標準：愛國愛港、中央信任、有管治能力及港人擁護。這四點要求確實是勝任行政長官職位、有效管治香港特區所必需的。除此之外，行政長官還應具有豐富的政治經歷，具備相當的政治敏感性，確保在重大政治事件決策過程中，不會做出不接近民意的抉擇。另一方面，要加強行政長官政治倫理與職業倫理教育，全面提高行政長官的政治素質與管治能力。作為香港特區的行政長官，他/她必須有理想、有信念、有擔當、有魄力，具備忠誠、敬業、公正、廉潔、親民等品質。

最後，適時重啟政改，加強行政長官的認受性。必須承認的是，當下並非重啟政改的良機。此時重啟政改，只會令香港社會變得更加分化，甚至製造新的政治議題，令香港社會陷入無日無之的政治爭拗和混沌中。然而，從長遠來看，香港政制必須向前行，這是恢復香港特區管治權威的必要之舉。香港特區的政治體制，已經離開了威權的此岸，卻又到不了民主的彼岸，這種中間游離狀態使得行政長官在施政時進退失據。讓一個民意基礎薄弱的行政長官去「主導」直選產生的立法會，不僅行政長官本身「沒底氣」，「民意關」也是難以通過的。要將行政長官從這種困境中解救出來，就必須令行政長官本身有香港民意的支持和背書。因此，待時機成熟時，在「一國兩制」原則的指導下，根據基本法第四十五條，達成行政長官普選的共識方案，是解決行政長官職權進一步落實中的「民主赤字」的關鍵之舉。

結  語

從法律文本中的強勢政府，到實踐中的弱勢管治，香港特區政治體制的運作呈現了理想與現實之間的巨大差距。這應該是制度設計者始料未及的，也是關心香港前途的人所不樂見的。行政長官的職權無法落實，是特區管治困難的一大肇因。本文分析了行政長官在香港特區的憲制地位，劃分了行政長官職權的基本類型，追問了行政長官職權的設置邏輯，也考察了行政長官職權實施效果。為了確保香港特區管治有力，基本法給行政長官配置了多項重要的職權，行政長官無疑應該是香港特區的實權首長。但問題的關鍵在於，行政長官行使職權在很多時候都需要來自其他方面的配合，而行政長官在施政時往往得不到其所需的配合，從而導致雄心勃勃的行政長官在推行其政策時舉步維艱。行政長官的職權得不到落實，有許多方面的深層原因，這並非某個政治強人憑一己之力可以改變的。近期的事態表明，落實行政長官的職權、提升特區政府的管治效能刻不容緩。而要提升落實行政長官的職權、提升特區政府的管治效能，就要有一套從理念到實踐的改革/改良方案。本文提出引進特首權的概念、正視特區政制中的分權制衡、考慮開放政黨政治、善用行政會議、細化行政長官的職權、重視行政長官的管治能力建設以及選擇適合時機重啟政改等建議，希望有助於增強特區政府的管治能力，提高特區政府的管治效率，提升特區政府的管治認同，有益於形塑一個忠誠、廉潔、高效、公正且服務市民的特區政府。

* 本文接上期內容。

本文發表於《紫荊論壇》2020年11-12月號第50-57頁