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@ 三等奬論文 底高揚:論香港特別行政區行政長官的緊急立法權

日期: 2020-12-08 來源:紫荊
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文/底高揚

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摘要:八二憲法與香港《基本法》針對香港緊急情況並未作出周延性的憲制安排,經全國人大常委會審查後的《緊急法》具有向行政長官授權的法律效力,客觀上彌補了應對香港緊急情況的法律漏洞。行政長官緊急立法權具有完善香港緊急法治、應對香港社會風險、拓展“一國兩制”彈性空間的必要性。其正當性可由香港緊急法治的發展階段、行政長官的雙首長地位、適合香港的緊急權力法律制度模式證成。其實施前提是事實的緊急情況而非擬制的緊急狀態,實施時應明確行政長官緊急情況判斷權與全國人大常委會緊急情況判斷權的關係、應妥善處理緊急立法權實施的及時性與民主性的關係、緊急情況下比例原則的標準應從“合理比例”轉向“明顯不合理”。

 

引 言


2019年11月18日,香港特區高等法院原訴法庭(下稱“原訴庭”)針對《緊急情況規例條例》(下稱《緊急法》)、《禁止蒙面規例》(下稱《禁蒙面法》)是否違反《香港特別行政區基本法》(下稱《基本法》)作出判決。在判決書中,法官明確指出該裁決只針對《緊急法》的公共危險理由,以及在行政長官會同行政會議(下稱行政長官)認為存在公共危險的情況下它所賦予的權力。其對緊急情況的恰當性分析還沒有充分解決,對任何緊急情況下的《緊急法》的“合憲性”問題保持開放,不對此發表任何總結性意見。事實上,在解釋政府決定和《禁蒙面法》運作時,特區政府曾明確表示是次援引《緊急法》僅限於“公共危險”的理由,而不是出於“緊急情況”的理由,並不等於宣佈香港進入緊急狀態。


從原訴庭對“緊急情況”的謙抑姿態和特區政府對“緊急情況”的回避態度來看,“緊急情況”在香港法治體系裏是一個至少目前還尚未被(充分)探究的法律命題元素。原訴庭表達了對《緊急法》下“公共危險”理由的司法立場,但其遵循的是常態邏輯或者是以憲制法治狀態下的分權為前提,問題是緊急情況下行政長官有何立法權?循著該思考方向,本文嘗試提出並分析香港特區行政長官緊急立法權的法律命題,該命題展開後的具體問題包括:(1)香港憲制體系中是否存在行政長官緊急立法權?(2)行政長官實施緊急立法權有無必要性和正當性?(3)行政長官實施緊急立法權需要注意哪些問題?

 

一、審查後的《緊急法》具有全國人大常委會對行政長官授權的法律效力


研究香港緊急情況應當在憲法與《基本法》的共同憲制框架下進行。通過系統考察相關條款及其立憲精神,本文發現在“一國兩制”下,1982年《憲法》(下稱八二憲法)與《基本法》並未對香港緊急情況作周延性的憲制安排。全國人大常委會審查後的《緊急法》實質是對行政長官緊急立法權的授權,客觀上彌補了應對香港緊急情況的法律漏洞。


(一)八二憲法未對香港緊急情況作出直接安排


八二憲法沒有緊急情況的規定,使用的相關概念是戒嚴。一般而言,戒嚴是指國家因戰爭或其他非常情況而在全國或國內部分地區臨時採取的特別措施。因此,戒嚴是應對非常情況的憲定措施。那非常情況與緊急情況是什麼關係呢?依據《中華人民共和國戒嚴法》第2條的規定可知,決定實行戒嚴的非常情況是指發生嚴重危及國家的統一、安全或者社會公共安全的動亂、暴亂或者嚴重騷亂,不採取非常措施不足以維護社會秩序、保護人民的生命和財產安全的緊急狀態。因此,緊急狀態的範圍是大於戒嚴所處的非常情況的。而緊急狀態是有權決定機關在發生緊急情況時依法宣佈進入的非常法律狀態。可見,戒嚴是我國緊急情況的一種。


從對戒嚴決定權的配置來看,八二憲法明確了全國、個別省級建制(省、自治區、直轄市)和省級建制(省、自治區、直轄市)範圍內的部分地區三個層次的緊急情況。那如何處理特別行政區的緊急情況呢?八二憲法沒有明確作出規定。那能否將特別行政區納入上述個別省級建制概念呢?很顯然,由於八二憲法特意設置了第31條特別行政區規定,因此,個別省級建制的範圍排除了特別行政區的概念。根據第31條的規定,在特別行政區內實行的制度由全國人大按照具體情況以法律規定。該制度包含了特別行政區緊急情況下的制度。該法律自然指的是《基本法》》以香港為例)。


(二)《基本法》對香港緊急情況的憲制安排是不周延的


通過系統考察《基本法》,與香港緊急情況有關的條款包括直接條款和間接條款:前者包括第18(4)條(表示第18條第4款,下同)、第56(2)條和第72(5)條,後者為第14(3)條。這些條款共同構成《基本法》的緊急法律制度結構。


《基本法》第18(4)條規定香港發生特區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂時,由全國人大常委會決定香港進入緊急狀態。具體而言,其包括三個要件:第一,發生了危及國家統一或安全的動亂事實,這是啟動香港緊急狀態的客觀要件。這一要件對動亂事實的危害程度作了限制,僅限於危及國家統一或安全的動亂。即使香港發生大的暴亂,造成社會動盪,若沒達到危及國家統一或安全的程度(比如攻佔國家機關駐港機構等),便不符合該要件。第二,動亂須達到特區政府不能控制的程度,這是啟動香港緊急狀態的主觀要件。但是“不能控制”的主觀性不是純粹意義上的感知,須以特區政府在客觀上窮盡了可能的法律手段都無法控制動亂的發展事態為前提。如果特區政府基於某種考慮而未充分實施符合《基本法》規定和基本精神的法律手段,便不滿足該主觀要件。第三,特區政府依據事實判斷動亂是不是達到了不能控制的地步,由全國人大常委會決定香港是否進入緊急狀態,這是啟動香港緊急狀態的主體要件。從啟動邏輯來看,特區政府不能控制的事實與全國人大常委會的決定是有先後順序,後者要保持足夠的謙抑性。這種設置充分考慮了香港進入緊急狀態的風險性和不可測性,體現了對特區政府的信任和香港高度自治的尊重。綜上所述,《基本法》第18(4)條賦予了行政長官通過引入全國性法律應對香港緊急情況的權力,但是這種權力不具有獨立決斷性,依賴全國人大常委會與中央人民政府的意志,且適用範圍非常狹窄(不包括所有緊急情況),啟動難度很大。


《基本法》第56(2)條規定了緊急情況下行政長官制定附屬法規可不用徵詢行政會議意見。何為“附屬法規”影響著該條款的適用幅度。原訴庭為劃清一般立法權和制定附屬法規權的界限,對附屬法規進行了辨析。從規範制定時間來看,《釋義與通則條例》(下稱《釋義》)在1998年增補前僅規定了“附屬法例”和“規例”,而附屬法規和附屬立法是後來被添加進去的,那能否就認為這裏的附屬法規等含義適用於《基本法》呢?很遺憾,根據第2(1)條的適用範圍(原訴庭遺漏了對“條例”的解釋),該釋義並不直接適用於《基本法》,因此,附屬法規(subordinate legislation)的含義取決於自主性解釋。這樣原訴庭為自己自主解釋附屬法規作了法理背書。之後,原訴庭進一步從實質意義上對附屬法規作出界定,認為附屬法規須以存在某部就某主題事項已進行原則上立法的基本立法(the primary legislation)為前提,其目的是闡述或充實基本立法中規定的廣泛事項,為這些寬泛事項制定和填充細節。原訴庭的闡述對理解附屬法規有一定的參考意義,但問題是:第一,即使按照目的和體系解釋,《釋義》中的附屬法規適用於《基本法》,問題還在於根據《基本法》第158條,《釋義》的制定主體(非全國人大常委會或香港法院)有權解釋《基本法》嗎?第二,一般立法中的“主題事項”如何界定,緊急情況本身能否成為主題事項?第三,緊急情況下,《基本法》第56(2)條的相關內容是程式性的還是實體性的?本文認為,上述問題直接制約著行政長官在緊急情況下援引第56(2)條制定附屬法規的積極性。雖然該條款一定程度上可以彌補《基本法》第18(4)條規定的邏輯空缺,但是無法確保實現完整性互補,以形成緊急情況下的閉合圖式與周延邏輯。


《基本法》第72(5)條規定行政長官有權要求立法會召開緊急會議。據此,在緊急情況下,行政長官有權要求立法會進行緊急立法,但這只是啟動立法,並不意味著立法會能快速完成立法,從而滿足處置緊急情況的法律需要。在以往實踐中,雖然有一些例子(最後一次是香港臨時立法會於1997年7月9日實施),例如某條例草案在一天之內通過了所有三讀而成為法律,但在現實中可能面臨很大困難,從而阻礙(行政長官)迅速採取果斷行動。如此一來,在緊急情況下,行政長官難以透過這種緊急立法機制從立法會獲得緊急情況下的必要法律支持。由於該機制主題的隨機性、運行的複雜性、結果的不可預測性,所以該條款無法為應對香港緊急情況提供充分的穩定的法律保障。


《基本法》第14(3)條規定香港特區政府在必要時,可向中央人民政府請求駐軍協助維持社會治安和救助災害,該條款實質上賦予香港行政長官必要時的“請求駐軍協助權”。從構成要件來看,其包括主體要件——請求主體是香港政府,決定主體是中央人民政府;條件要件是具有必要性;對象要件是社會治安和災害。其中,主體要件的含義是比較明確的,這裏對條件要件和對象要件展開分析。條件要件的核心在於對“必要時”的理解,有學者認為必要性具有特定含義:例外狀態、緊急狀態,是指在特區運用緊急權力無效的情況。本文認為上述觀點極大限縮了必要性的含義,不利於該條款憲制功能的充分發揮。對必要性的解釋應結合對象要件,對象不同,必要性的含義不同。就災害而言,其本身就構成請求駐軍協助的充分條件,無需增加包括特區運用緊急權力無效等額外條件。就社會治安而言,必要性應考慮的主要問題是事態應達到何種嚴重程度?依據《基本法》第14(2)條,香港社會治安屬於高度自治範疇,因此,這種嚴重性不直接涉及央港關係、未達到危及國家統一和安全的情況。目前社會治安層面無量化標準,修例風波也未觸及此嚴重性的上限。無論如何,《基本法》第14(3)條考慮的是情況的嚴重性。然而,緊急情況除了嚴重性外,還體現為特殊性。如果香港現有法律沒有相關規定,在全國人大常委會未宣佈緊急狀態的情況下,即使請求駐軍協助也可能面臨無法可依的問題。易言之,《基本法》第14(3)條可一定程度解決第18(4)條以外的緊急情況的嚴重性問題,但是該條款並未解決緊急情況的特殊性問題。


綜上所述,《基本法》對香港緊急情況的憲制安排是碎片化、不周延的,相關緊急制度並未形成覆蓋全面、有機銜接、邏輯一致的體系,由此埋下的隱患是當香港出現緊急情況時,因存在法律空白,行政長官無法或難以根據事態發展掌握主動權,貽誤最佳處置時機。


(三)全國人大常委會對香港原有法律的審查決定具有授權性質


儘管原訴庭對緊急情況下《緊急法》是否符合《基本法》持開放態度,但其《緊急法》賦予行政長官一般立法權的觀點將直接影響其對緊急情況下《緊急法》的態度。本文認為,原訴庭並未全面準確定性《緊急法》。全國人大常委會對《緊急法》的審查決定除了具有合《基本法》性審查性質外,還具有授予行政長官緊急立法權的授權性質。


從當年的審查歷史可以看出,全國人大常委會對香港原有法律的審查不是簡單的形式審查,而是堅持形式審查與實質審查相結合的原則。香港特區籌備委員會預備委員會歷時兩年多重點對原有條例和附屬立法進行了全面審查和研究,之後香港特區籌委會又對之作了審查研究,在此基礎上全國人大常委會作出了審查決定。由於缺乏具體的審查資料,無法確定當時委員們對《緊急法》的審查意見,但從審查工作區分整部、部分條款、用詞等是否抵觸《基本法》的細緻情況來看,對《緊急法》的立法目的和主要條款不可能未作實質審查。因此,至少可以推定全國人大常委會以法律決定的方式審慎地賦予了《緊急法》合《基本法》性的法律效力。


《緊急法》與其他受審查條例的不同之處在於前者明確是對行政長官的授權法,即為行政長官創設了新的權力淵源——訂立緊急情況規例的權力。該權力不同於《基本法》中政府的附屬法規制定權,由上述分析可知,《基本法》並未賦予行政長官獨立、完整、全面地應對香港緊急情況的立法權力,當時參與審查活動的委員們對此不可能不知。那《緊急法》是否抵觸《基本法》呢?全國人大常委會對此做出了否定判斷,即全國人大常委會以其自身意志承認了行政長官應對緊急情況的規例制定權(下稱緊急立法權)的法律效力。儘管《決定》第六條專門保留了受審查法律的合《基本法》性的法律效力,但這只是對所有法律所具有的可進行合法性或合憲性審查效力的一般表述,不妨礙受審查法律所體現的現實權力秩序。在《基本法》實施之前,全國人大常委會的此次審查決定是其根據香港實際需要對形成前的香港新憲制秩序所作的一次局部調整,實質是全國人大常委會對行政長官訂立規例應對緊急情況的授權。


根據《基本法》第20條,全國人大、全國人大常委會和中央人民政府均可對行政長官作出授權。雖然其未對三者如何授權作出具體規定,但我國是單一制國家,香港的高度自治權均來自中央的授予,全國人大常委會可在符合香港政治體制原則下對行政長官作進一步授權,以促使行政長官更好履行憲制責任。香港的政治體制不是三權分立——立法、行政和司法三權之間不是先在的排他性的劃分,而是中央授權下的以行政主導為最主要特徵的政治體制。授予行政長官緊急立法權不會破壞原有的憲制關係結構,緊急立法仍然要接受立法會審查和司法審查,整體上有利於完善與實施《基本法》,是符合第20條立法精神的,因此該授權是成立的。


二、香港特區行政長官緊急立法權的必要性與正當性


前文主要從憲制規範層面證成行政長官緊急立法權的完整性存在,下麵擬進一步從一般法理論述行政長官緊急立法權的必要性與正當性,為《基本法》框架下的行政長官緊急立法權提供理論支撐。


(一)香港特區行政長官緊急立法權的必要性


1、完善香港緊急法制的必要性。如上所述,作為香港憲制秩序的主要建構者,《基本法》關於應對香港緊急情況的憲制安排是不周延的:就主體而言,能夠主動、獨立地應對香港緊急情況的機關原則上只有全國人大常委會,且第18(4)條似乎還對其進行了事實判斷的限制,香港政府、立法會等僅擁有不完整、不確定的緊急情況應對權。就程度而言,《基本法》僅規定了危及國家統一和安全的程度,並未考慮香港本地的安全而設置相應的緊急情況處置權。就事務而言,《基本法》對香港本地機關的權力分工並未區分緊急性與日常性、特殊性與一般性,特區缺乏針對緊急事務的專門法律依據。上述問題反映了香港緊急法制方面存在漏洞,導致香港在真正出現緊急情況時處於巨大的風險中。基於此,在法治作為香港核心價值的背景下,賦予行政長官緊急立法權一定程度上能彌補香港緊急法制的漏洞,為應對緊急情況、保障本地安全起到托底作用。


2、應對香港社會風險的必要性。香港政治體制以機構為中心,是一種使中央機構、香港行政機構、立法機構和司法機構間保持制衡關係的複雜體制。而該體制是基於回歸後香港保持和平正常狀態設計和運行的,無法有效應對香港已出現的緊急情況,修例風波就是典型的例子。在香港政治嚴重對立、社會趨於分裂、矛盾日益激化的背景下,香港社會面臨各種潛在風險。而賦予行政長官緊急立法權可增強香港靈活處置緊急情況的能力,不僅可減少多方力量在應對各種風險過程中的掣肘與不確定性,還可以針對由不同種類緊急情況引發的社會風險,豐富香港應對緊急情況的選項,及時提出多元化、精准化、前瞻性的應對策略,降低風險傳感度,對香港保持長期繁榮穩定起到“安全閥”的功能。


3、拓展“一國兩制”彈性空間的必要性。貫徹實施“一國兩制”的關鍵在於中央能夠通過行政長官對香港實行良好管治。若香港發展在常態化的磕磕絆絆中整體能實現管治目標,中央對此還是信任、放心的。然而,若香港管治在緊急情況下無法實現,客觀上呈現出“無政府狀態”,那麼其潛在後果有兩個:一是啟動中央依據憲法和《基本法》而享有的管治權,迫使中央備而不用的權力通過顯性機制直接作用於香港;二是緊急情況引發的局勢進一步惡化,觸發《基本法》第14(3)條、第18(4)條,導致香港高度自治暫時中斷。很顯然,兩者都將對香港傳統自由式“一國兩制”產生難以預測的影響。賦予香港行政長官緊急立法權,使香港窮盡本地資源來解決自身緊急問題,在香港本地安全與國家安全之間設置“熔斷”機制,有利於鞏固“一國兩制”基礎,拓展“一國兩制”的彈性空間,提升“一國兩制”的時代適應力,最大限度的減少緊急情況對“一國兩制”的干擾。


(二)香港特區行政長官緊急立法權的正當性


第一,香港特區緊急法治的發展階段決定了行政長官宜享有緊急立法權。儘管法治是香港的核心價值,但這整體上屬於常態法治,緊急法治建設乏善可陳。自回歸以來,除了援引《緊急法》(理由還是公共危險情況而非緊急情況)制定《禁蒙面法》,香港在緊急法治方面基本無建樹:不僅《基本法》存在緊急法律漏洞,且從未被應用於實踐,更無一部普通的緊急法律。可以說,“一國兩制”下,香港緊急法治建設處於發展初期階段。而這一階段的緊急立法具有試驗性,在沒有實踐認識與共識的前提下,香港立法會斷然不會嘗試成為第一個“吃螃蟹的人”,更何況立法會的政治分歧如此懸殊。司法的滯後性、被動性、具體性、保守性更決定了其無法成為緊急法治探索的“急先鋒”,因此,香港緊急法治初期發展任務順理成章地宜由行政長官來承擔。行政長官在治理實踐初期能夠更加敏銳地捕捉緊急情況的生成因素、準確地把握緊急情況的發展趨勢、及時地出台應對緊急情況的必要措施,其所具有的靈活性、針對性、迅速性更適合香港緊急法治初期發展階段的不確定性、多樣性、不可預測性探索需求,從而為香港緊急法治發展奠定基礎。


第二,香港特區行政長官的雙首長地位衍生了其緊急立法權。《基本法》規定了行政長官雙首長——香港特區首長和特區政府首長的法律地位,緊急立法權與其法律地位相伴隨。一方面,雖然香港只是我國的地方行政區域,但《基本法》和“一國兩制”賦予香港本地安全特殊的憲制價值,承載著與國家安全形式上不同但實質上無異的國家意志,維護香港本地安全是維護國家主權的重要組成部分。在香港實行行政主導體制下,該憲制責任理應由作為特區首長的行政長官來承擔,相應地,與維護香港本地安全有關的處理緊急情況的立法權也應被賦予行政長官。另一方面,從世界範圍來看,美、英、德、法等發達國家和我國台灣地區等均通過憲法、法律規定了總統或地區首長的緊急命令權,這些緊急命令實質含有立法的屬性。義大利憲法直接授權政府針對特別有必要而且緊急的情況,制定法令,法令一旦頒行就產生等同於普通法律的效力。在緊急時期,法院和國會的回應有重大局限性,必須允許政府以某些未獲法律授權的超法律行為來保護國家安全和個人自由。因此由作為特區首長的行政長官享有緊急立法權符合一般憲制通例。


第三,適合香港的緊急權力法律制度模式決定了行政長官宜享有緊急立法權。目前,世界範圍內的緊急法律模式主要有調適、例外法、慣常、政治動員和權威專政五種,其中政治動員和權威專政兩種模式依賴於強大的政治機器(現代表現為執政黨、軍隊),這顯然不符合香港實際情況。慣常模式主張法律不區分常態和緊急情況,若出現緊急情況,也要嚴格執行現行法律。依據這種模式,即使發生威脅國家生命的緊急情況,也不能通過法外措施施救,這樣憲法或法律儼然成了一份被法條捆綁的“自殺契約”。如此一來,若國家喪失生命,那憲法或法律本身還有什麼意義?這種機械、僵化的緊急法律模式無法適應充滿風險的包括香港在內的現代社會。例外法模式主張若現行法律無法滿足治理緊急情況的需求,缺乏相關緊急權力的規定或相關規定不充分合理,則可憑藉“公共利益”“必要”等更高級的正當原則超越法律行使緊急權力。這種模式的目的是爭取更大的利益,但是以法治本身的一定程度的犧牲為代價的,因此待緊急情況結束後,要接受立法或司法部門的合憲性審查。整體而言,該模式適合緊急法治建設不成熟的國家或地區,正好對應前面所述的香港目前發展階段,故行政長官宜享有緊急立法權。調適模式認為緊急權力是必要的,應為其提供充分的法律依據。相應的實踐為大量制定關於緊急情況的法律,將緊急權力納入法律規範中來。該模式下的緊急權力主要有三個效果:一是限制公民的一些權利;二是行政機構集權;三是中央集權。就香港而言,此種模式的具體效果可簡化為行政長官通過香港法律限制公民的一些權利。然而,由於香港緊急立法闕如,立法會的相關立法熱情不高,遠未形成相關共識,因此該模式暫不適合香港。但從緊急法治的發展趨勢來看,經由例外法模式過渡到調試模式應該是香港緊急法治可預見的發展過程。綜上所述,香港的緊急權力法律制度模式決定了行政長官宜享有緊急立法權。


三、香港特區行政長官實施緊急立法權的幾個重要問題


“一國兩制”下,香港發生緊急情況的影響,與主權國家或一般地方不同,相應地,行政長官實施緊急立法權的前提、需要處理的關係、所遵循的原則應當做具體分析。


(一)行政長官緊急立法權的實施前提是緊急情況而非緊急狀態


目前而言,《基本法》與《緊急法》等共同構成香港緊急法律制度體系,是行政長官實施緊急立法權的法律依據,其中,緊急情況與緊急狀態是理解和闡釋行政長官緊急立法權的兩個重要法律概念。


法律概念不止是法律規範的載體,更是法律規範本身,尤其在同一法律制度體系內,不同法律概念是具有特定規範內涵的。《基本法》同時使用了緊急情況和緊急狀態,這不是立法修辭的需要,而是規定了不同的法律內涵。具體而言,緊急情況是一種事實狀態,屬於描述性概念的範疇;而緊急狀態是一種法律狀態,屬於規範性概念的範疇。事實狀態是一種客觀的、自然的現實狀態,是自然、社會自發運動的一種結果。而法律狀態是有權機關根據事實依照法定程式作出的法律擬制狀態,是法律主體理性決策、創設的一種具有法律效力的結果。緊急狀態是有權機關為應對緊急情況而依據法定程式作出的具有法律效力的決定。因此,緊急情況和緊急狀態是不同的,從發生順序來看,緊急情況並不必然導致緊急狀態,但發生緊急情況是決定和宣佈進入緊急狀態的邏輯前提。那行政長官緊急立法權是以緊急情況還是緊急狀態為實施前提呢?《基本法》和《緊急法》對此是有明確區分的。如前所述,緊急狀態出現在《基本法》第18(4)條,但該條並未賦予行政長官緊急立法權。行政長官緊急立法權的法律依據是《基本法》第56(2)條和《緊急法》,其均採用了緊急情況而不是緊急狀態,這就意味著行政長官依據是否發生緊急情況的事實來決定是否實施緊急立法權。


那如何判斷是否發生了緊急情況?首先,緊急情況是客觀發生的事實。緊急情況無論源於自然原因抑或人為原因,必須是客觀發生了的,而不是臆想的。其次,緊急情況的具體判斷標準因情況而異。不同緊急情況的發生各具規律,表現在嚴重性、急迫性、特殊性等諸多方面,有的緊急情況發生之前會出現一些苗頭或者徵兆,而有的緊急情況則在短時間內出現。再次,緊急情況的分界點不是某個具體點,而是處於一個狹窄的動態區間,核心在於判斷香港整體安全和利益已經處於嚴重的迫近的危險中。這種危險難以量化,一般依賴政府善意的理性的決策。最後,政府沒有促成緊急情況的發生。在緊急情況發生之前,政府可依法採取預防行動阻止情勢的發展,除非有證據證明政府有不法或積極追求情勢惡化,否則該前期行動責任(即使是政策失誤)可在緊急情況的判斷中予以豁免。


(二)行政長官緊急情況判斷權與全國人大常委會緊急情況判斷權的關係


依據《基本法》第18(4)條,全國人大常委會決定香港進入緊急狀態的前提是香港發生特區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂,而是否發生了動亂實質是全國人大常委會的緊急情況判斷權。由此產生的一個問題是行政長官緊急情況判斷權與全國人大常委會的該判斷權是什麼關係?從應然角度而言,第一,兩者在發生邏輯上是獨立的。香港發生動亂後,行政長官基於其憲制責任與全國人大常委會基於主權會分別對該動亂的嚴重程度、發展趨勢等作出獨立判斷。儘管行政長官要向中央負責並報告相關情況,但這不意味著先有行政長官緊急情況判斷權,再有全國人大常委會緊急情況判斷權,兩者是同時存在的。第二,前者並不排斥後者。香港動亂的可能後果有兩種:一是僅危及香港安全和整體利益;二是危及國家統一或安全。這兩種後果並非絕對是遞進關係,有可能直接發生後者。因此前者並非後者的前提,若前者沒有及時作出,後者基於國家理性不會受到影響。從功能上來講,前者對後者起到參考作用。第三,兩者本質不同。權力的本質與其法律地位相匹配,行政長官是香港地方的首長,具有行政性,其緊急情況判斷權屬於行政性權力;而全國人大常委會是國家主權的代表者,其緊急情況判斷權屬於憲法性權力。就法律效力而言,前者要服從後者,後者具有最終權威性。當然,除非兩者出現嚴重不一致,否則全國人大常委會在對緊急情況作出判斷時應充分尊重和吸收行政長官及特區政府的意見,這對維護香港高度自治很有必要。


(三)行政長官緊急立法權實施中的及時性與民主性的關係


香港緊急法律制度整體處於初步發展階段,危害香港安全或整體利益的緊急情況具有多元性,其所蘊含的內在矛盾具有多樣性、廣泛性、尖銳性。比如突發公共衛生的緊急情況表現為科學性與法治性的矛盾、社會動亂的緊急情況表現為及時性與民主性的矛盾、恐怖性質活動的緊急情況表現為及時性與法治性的矛盾等。概括而言,這些矛盾集中體現在及時性與民主性的矛盾上,行政長官緊急立法權的實施需妥善處理好這對關係。


從狹義上分析,行政長官緊急立法權的實施是否需要受到民主程式的限制?是否需在程式上設置最低諮詢、辯論、決定等環節,以協調其及時性與民主性的內在張力?從規範層面來說,《基本法》與《緊急法》相關規定是不同的,前者規定緊急情況下行政長官制定附屬規例可不用徵詢行政會議的意見,而後者將緊急立法權授予行政長官與行政會議。儘管《緊急法》實質蘊含了全國人大常委會的授權,但是其不能與《基本法》相抵觸,因此,行政長官實施緊急立法權可不受行政會議的程式性約束,即其及時性不受內部民主性的約束。從一般法理而言,行政長官在緊急情況下實施的是政治專政——對緊急立法權的排他性佔有。儘管其可能限制公民某些自由,但成熟的自由主義應是既維護公民社會,同時承認主權國家中政治專政的必要。緊急情況下的政治專政不僅表現在實體權力上,還表現在實施程式上。民主程式的制約將會影響實體的價值,政治專政的效果將大打折扣甚至消失殆盡。所以,實施行政長官緊急立法權的及時性優先於民主性。當然,為了防止該及時性的膨脹、蠻橫,本文建議增加專業性來調和及時性與民主性的矛盾。專業性具有知識的優勢,雖然不能體現多數人的意志,但可以降低及時性犯錯的可能性,從而縮短及時性與民主性的鴻溝。然而,專業性是用來輔助及時性的,不能產生直接的制約效果,否則專業性與民主性無異。在具體機制設置方面,行政長官在實施緊急立法權時應諮詢香港《基本法》委員會香港委員的專業意見,以專業性優勢彌補民主性短板,從而間接協調及時性與民主性的衝突。


(四)行政長官緊急立法權實施中的比例原則


比例原則是一項現代社會公認的對基本權利限制進行限制的原則。其不僅適用於一般公法關係的調整,還適用於緊急狀態中的人權保障。在香港發生緊急情況時,香港居民的基本權利必然因為行政長官緊急立法權的行使而受到限制,因此,行政長官緊急立法權的實施須遵循比例原則。問題是比例原則是采一般或常態意義上的標準嗎?緊急情況下香港特區遵循的比例原則與國家遵循的比例原則相同嗎?香港法院的合《基本法》審查實踐推動形成了具有香港特色的比例原則,原訴庭的判決對比例原則展示了比較清晰的判斷結構:(1)涉及的是否為可限制權利;(2)其是否追求合法的目的;(3)如果是,其是否與該目的有合理的聯繫;(4)其是否僅是為此目的所合理需要的;(5)其在促進的社會利益和對受保護權利的侵害之間是否已經取得合理平衡,特別是考察追求社會利益是否給個人帶來不可承受之重。


整體而言,原訴庭並未對比例原則的判斷結構作常態情況與公共危險(或緊急情況)的區分,且在每一個子原則的判斷過程中,原訴庭均按照一般標準進行測試。本文認為這是不妥的,因為法律所維護的價值不僅僅是自由,至少還有秩序。在不同情況下,法院應當作出適當調整,而非機械適用。對於第一點,主流學說和實踐承認權利應分為可限制權利和不可克減的權利,緊急措施只能涉及前者,不能限制後者。《公民權利和政治權利國際公約》第四條第二款規定在社會緊急狀態威脅到國家的生命並經正式宣佈時,也不得克減生命權、免受酷刑權、人格尊嚴權和享受思想、良心和宗教自由權等。舉重以明輕,對於國家尚且如此,行政長官緊急立法權更不得侵犯。對於第二點和第三點,行政長官只要出於善意並基於此實施緊急立法權,那麼所追求的目的以及特定措施與該目的是否具有合理聯繫的問題本質上是邏輯和常識問題,無須在科學或專業層面承擔舉證責任。即使隨後的事實表明該措施對實現目標無效,也不能否認這種合理聯繫。第四點和第五點具有本質上的關聯,特定措施的合理性進一步量化為相對法益間的合比例性或平衡性。但這對處於緊急情況下行政長官實施緊急立法權而言是不合適的。因為,一方面緊急情況不是穩定的,而是不斷變化且往往是惡化的。若緊急立法僅針對當前情況,滿足遏制當前情勢的合理需要,使追求的社會利益與限制的個人利益保持平衡,那其勢必趕不上情勢的變化。這樣緊急立法的效用難以發揮,且導致政府陷入被動的境地,如此政府管治威信在這一過程中可能受到極大折損。另一方面在緊急情況下,尋找平衡之點超出了行政長官的政治理性。波斯納認為這個平衡之點決定著權利的最佳範圍,且隨著對自由和安全的威脅的起伏變化,這一點將持續不斷的轉變。可見這個平衡之點是一個變化的點,其實質是一個範圍。波斯納進一步指出在任何時候,人們都無法正確地確定這一點。何況在香港出現緊急情況時,行政長官作為特區首長是決斷者而非計算者,是做事實上壞的準備而非理想上好的希望,因此強迫行政長官選擇合適的而非有競爭力的權力方式,來滿足這個難以確定的平衡要求,無異於緣木求魚、削足適履。鑒於此,本文認為在緊急情況下,應對比例原則的第四點和第五點進行適當調整,由“合理比例”的標準轉向“明顯不合理”的標準,即緊急情況下,行政長官基於其政治理性與客觀形勢所作出的主題連續的緊急立法選擇只要沒有明顯超出控制情勢發展的需要,利益天平“沒有明顯的”向社會利益傾斜,則符合比例原則。不同於前面著眼於宏觀上定性的合理聯繫,“明顯不合理”著眼於微觀上定量,該量的上限取決於被規制行為存在轉化的可能性——即只要某行為可能從合法轉向違法或者具有性質發生改變的現實可能性,則該項權利就可被限制。 


結 語


客觀而言,此次修例風波導致的嚴重而緊迫的公共危險,給香港居民人身、財產和社會安全造成極大損害,充分表明香港已經出現緊急情況。如果這都不是緊急情況,那何種情況才是?行政長官刻意回避使用緊急情況,其可能原因在於香港語境下的相關理論支撐不足。鑒於此,本文提出並比較系統地論證了香港特區行政長官緊急立法權的法律命題,就其權力依據、必要性與正當性、實施中的相關重要問題等進行了探討,權當為學界進一步深入研究拋磚引玉。“一國兩制”下的香港安全具有國家安全的屬性,但實踐中,不能等到或放任香港安全問題達到危害國家安全的地步,再通過《基本法》第18(4)條予以解決,若如此,將給香港高度自治與“一國兩制”的實施帶來不可預估的政治風險。新時期,建立和發展香港特區緊急法律制度是創新與完善《基本法》實施相關制度和機制的應有之義,對繼續保持香港繁榮穩定、進一步推動“一國兩制”穩步實施具有重大現實意義,希望本文的研究能引起中央有關部門和香港政府的注意和必要的認識。


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(文章觀點僅代表作者本人)


作者為深圳大学港澳基本法研究中心助理教授

編輯:嚴駿

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@ 三等奬論文 底高揚:論香港特別行政區行政長官的緊急立法權
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