文/汪 超

摘要：2020年4月9日，香港高等法院上訴庭做出CACV 541/2019, CACV 542/2019及CACV 583/2019號上訴判決，該案是有關香港法例第241章《緊急情況規例條例》是否違反基本法，以及行政長官會同行政會議依據《緊急情況規例條例》制定的《禁止蒙面規例》是否違反基本法。從世界範圍來看，各國各地區的禁蒙面法一般可分爲兩種，一種是通過一般法律（general laws）來做出一般禁止（general bans），另一種是刑事反蒙面法（criminal anti-mask laws），即將禁止蒙面規範在刑法中，或是雖不規範在刑法中，卻要求蒙面者具有除蒙面本身以外的其他犯罪意圖（intent to commit a crime separate from the masking itself）。上訴庭判決最重要的一點，是通過將非法集結（《禁止蒙面規例》第3(1)(a)）和未經批准的集結（第3(1)(b)）這兩種情況和合法的公眾集會（第3(1)(c)）和公眾遊行(第3(1)(d)) 這另外兩種的情況予以區分，事實上將《禁止蒙面規例》從一般禁止（general bans），變爲了與其它犯罪意圖（即非法集結和未經批准的集結）相結合的刑事反蒙面法（criminal anti-mask laws）。與此同時，蒙面是否構成一種受言論自由保護的表達性的行爲是值得討論的。本文認爲，《禁蒙面規例》所規範的蒙面行為，是對表達方式的限制，而非對表達內容的限制。蒙面這一行為並不構成表達性的行為（expressive conduct）。然而，即使我們假定蒙面構成表達性行為，《禁蒙面規例》所保護的公共利益，依然具有足夠的重要性來限制這種表達。

本文根據高等法院原訟庭和上訴庭這兩個判決，尤其是原訟庭判決所討論的三個主要法律爭議問題，通過美國憲法的相關反蒙面法案例和加拿大憲法的比例原則來試圖分析蒙面的法律性質，表達自由的界限，以及比例原則的適用。

2019年10月4日，香港特區行政長官會同行政會議，依據香港法例第241章《緊急情況規例條例》（《緊急條例》Emergency Regulations Ordinance，ERO），制定《禁止蒙面規例》（《禁蒙面規例》Prohibition on Face Covering Regulation，PFCR），立法禁止在公衆集會，公衆遊行，和非法及未經批准的集結中遮蓋面部。此一附屬立法的立法目的和背景及其所因應的近期社會事件衆所周知，此處不作贅述。

2019年11月18日，高等法院原訟庭做出HCAL2945/2019號判決，法庭裁定：

(1) 就《緊急條例》賦權行政長官會同行政會議在任何公安受危害的情況下（Public Danger）訂立規例而言，該條例不符合《基本法》； 因此，在公安受危害的情況下依據《緊急條例》制定的《禁蒙面規例》屬無效及不具作用；

(2) 《禁蒙面規例》第3(1)(b)、(c)及(d)條抵觸《基本法》第二十七條和《人權法案》第十四、十六及十七條，因此屬無效及不具作用；以及

(3) 宣告《禁蒙面規例》第5條牴觸根據《基本法》第二十八條和《人權法案》第五條訂明的各項權利，因此屬無效及不具作用。

就此判決，特區政府作為答辯人提出上訴，而一審案件的申請人則提出交相上訴（cross-appeals）。2020年4月9日，高等法院上訴庭做出CACV 541/2019, CACV 542/2019及CACV 583/2019號判決，在裁定撤銷申請人等的交相上訴的同時，上訴庭裁定：

(1)《緊急條例》有關行政長官會同行政會議認為危害公安的情況時訂立緊急情況規例的部分符合《基本法》的規定。

(2)《禁蒙面規例》第3(1)(b)條（有關未經批准集結）符合基本法, 但第3(1)(c)條（有關公眾集會）第3(1)(d)條（有關公眾遊行）依然被裁定牴觸基本法。

(3)《禁蒙面規例》第5條（有關警方權力）也依然被裁定牴觸基本法。

高等法院原訟庭及之後上訴庭的判決提出的以上三點問題，第一點是關於行政長官會同行政會議（CEIC）依據《緊急條例》在任何公安受危害的情況下制定附屬規例（Subordinate Regulations）,例如《禁蒙面規例》，是否違反基本法？此一獲授權立法的行爲是否侵犯了立法會作爲立法機關的立法權？換言之，這是有關特區行政機關與立法機關依照基本法所具有的憲制性權力的爭議。而第二和第三點是有關禁蒙面規例是否對基本法所保障的包括言論自由在內的個人權利和自由，施加了不合比例的限制？以下將就此一判決的以上三點作逐一分析。本文將試圖從比較法，尤其是美國憲法的角度予以分析。

一.行政長官會同行政會議（CEIC）依據《緊急條例》在任何公安受危害的情況下制定附屬規例（Subordinate Regulations）是否違反基本法？

（1） 賦權法例作爲憲制安排的延續性：回歸前符合《英王制誥》，而回歸後違反《基本法》嗎？

原訟庭判決的第88段和第89段認為，回歸前根據《英王制誥》，《英王制誥》第七條直接賦予了總督制定殖民地法律的權力，總督擁有立法權，而立法局只是總督的諮詢機構，但與此同時回歸前殖民地時代的立法局擁有絕對的權力可以授權行政機構立法。而根據《英王制誥》第十條，總督可拒絕簽署立法局通過的法律，而不受任何限制。因而，《緊急條例》回歸前是符合《英王制誥》的。但是回歸後，根據基本法立法會也不具有這樣的一般立法（General legislative power）授權。行政長官拒絕簽署立法會通過的法律也受到一定的限制。原訟庭據此認為，回歸後立法會根據基本法所行使的立法權與回歸前港英立法局輿總督的關係有著實質的不同。

上訴庭認為，《緊急條例》是否違反基本法的關鍵問題在於，回歸前和回歸後就立法會的一般立法權力和授權立法的憲制安排這一問題是否具有延續性。上訴庭認為，回歸前立法局在不能放棄其一般立法權力的規限下，通過制定特定的賦權條例授權港督制定附屬法規。而回歸後，在相同的普通法原則下，立法會也可藉賦權條例授權行政長官會同行政會議來制定附屬法規，例如依據《緊急條例》制定緊急情況規例，只要此類緊急情況規例爲附屬法規。這也是根據《基本法》第五十六（二）條所明確的行政長官的職權。因而，此一憲制安排具有延續性。

筆者認為，回歸前符合《英王制誥》的《緊急條例》，而回歸後是否違反《基本法》，很顯然應該跟從《全國人民代表大會常務委員會關於根據

（2）一般立法權的問題

原訟庭在HCAL 2945/2019號判案書（以下簡稱“原訟庭判決”）中雖然承認，立法會具有授權行政機關制定附屬立法的權力。但是與此同時，判決中認爲，

第一，就《緊急條例》賦權行政長官會同行政會議在任何公安受危害的情況下（Public Danger）訂立規例而言，該條例不符合《基本法》，因爲《緊急條例》所授權行政長官會同行政會議（CEIC）立法的範圍過於寬泛，因而可被認爲是授予了CEIC一般立法權（General legislative power），CEIC依據《緊急條例》所制定的附屬規例與一般認知上的附屬規例不同。基於此，原訟庭判決將《緊急條例》的賦權視爲一般立法授權（General legislative power），並裁定與《基本法》不符。

第二，原訟庭判決認爲《緊急條例》授權行政長官會同行政會議可訂立任何他認為合乎公眾利益的規例。這一措辭，即由行政長官來判斷是否“合乎”（desirable）公共利益（public interest），而不是公共利益所“必需”(necessary)，也存在與第一點相似的問題。《緊急條例》賦權行政長官會同行政會議在兩種情況下訂立規例：第一種是緊急狀態（Emergency），第二種是公安受危害的情況（Public Danger） 。而這兩種情況的判斷，都取決於行政長官會同行政會議。再一次地，原訟庭判決再三重申了CEIC權力過大的問題。據此，判決認爲《緊急條例》賦權行政長官會同行政會議在任何公安受危害的情況下（Public Danger）訂立規例而言，該條例不符合《基本法》。而就《緊急條例》賦權行政長官會同行政會議在緊急情況下（Emergency）訂立規例的條文，法庭不作判斷。

第三，《緊急條例》的規定與1966年生效的《釋義及通則條例》條文不符。

第四，原訟庭判決也質疑了關於依據《緊急條例》制定的附屬規例的生效期間與修改和廢除的程序問題。

對於以上問題，上訴庭認為，行政長官會同行政會議依據《緊急條例》所制定的是附屬規例（Subordinate Regulations），而不屬於訂立主體法例的一般立法權力，故此沒有抵觸《基本法》。對於原訟庭判決的以上幾點，上訴庭對應地表達了如下見解：

第一，《基本法》的立法原意是使中央以及特區政府能夠因應各種突發的緊急或危害公安情況作出不同及特定的一般應對措施，其中即包含行政長官會同行政會議援引《緊急條例》制定屬於附屬法規的緊急情況規例。《基本法》第五十六（二）條明確地認可，在普通法下行政長官可根據賦權法例制定附屬法規。“截至1997年7月1日爲止，《緊急條例》是唯一的賦權法例，根據以往援引《緊急條例》的經驗，《緊急條例》足以讓行政長官能夠迅速和有效地立法，以應付對香港及香港市民構成嚴重和持續性威脅的所有和任何類型的緊急及危害公安情況。……《緊急條例》是與憲法相符的。如果《緊急條例》被裁定爲違憲，法律便會留下一個重大缺口。即使有關的情況顯然需制定緊急情況規例，此舉也符合公衆利益，但行政長官卻被剝奪所需的權力，以制定有必要的緊急情況規例來作出迅速、靈活和充分的應對”。行政長官援引《緊急條例》的決定及制定的緊急情況規例是受到審視和制約的的。行政長官只能在危害公安的情況出現時才能援引《緊急條例》，而行政長官認為出現了危害公安的情況的這一決定是可以受到司法審查的。

第二，《緊急條例》賦予行政長官會同行政會議的是有限的權力，CEIC在緊急或危害公安的情況下制訂的是附屬法規，而非主體法例。緊急或危害公安的情況的本質和特殊性決定了緊急情況規例所規範的事項的廣泛性及行政機關所需要的權力的靈活性以迅速和有效地處理所有突發事件。“緊急情況規例的範疇必然是既寬且廣，甚至可修訂主體法例或使其不適用。在此恰當的背景下考慮，行政長官會同行政會議可在《緊急條例》下制定的緊急情況規例，不會因其範疇既寬且廣而令其性質成爲主體法例”。

第三，因爲背景相反，《緊急條例》的若干條文使《釋義及通則條例》（第1章）的相關條文不適用。

第四，《緊急條例》下制定的附屬立法，也即緊急情況規例是否合乎基本法、其權限,及其持續多久都可予以司法覆核。與此同時，CEIC在《緊急條例》下訂立的緊急情況規例也根據先訂立後審議的程序（negative vetting procedure）而受立法會的審視。立法會可根據先訂立後審議的程序，或通過制定一般立法，也即主體法例，廢除行政長官根據《緊急條例》制定的附屬立法。

第五，基於以上理由，因而，上訴庭認爲，《緊急條例》授權行政長官會同行政會議（CEIC）制定附屬規例不屬於一般立法權。

以上是關於行政長官會同行政會議（CEIC）依據《緊急條例》在任何公安受危害的情況下制定附屬規例（Subordinate Regulations）是否屬於一般立法權的問題，對於原訟庭和上訴庭的以上不同見解，筆者認爲，香港基本法第四十八條關於行政長官的職權中，第（11）款清楚寫明，“（行政長官）根據安全和重大公共利益的考慮（To decide, in the light of security and vital public interests），決定政府官員或其他負責政府公務的人員是否向立法會或其屬下的委員會作證和提供證據”。也就是説，哪些屬於“安全”和“重大公共利益”的“考慮”， 依據《基本法》，是由行政長官做出的。與此同時，根據《基本法》第五十六條，“行政長官在作出重要決策、向立法會提交法案、制定附屬法規和解散立法會前，須徵詢行政會議的意見，但人事任免、紀律制裁和緊急情況下採取的措施（the adoption of measures in emergencies）除外”。同樣地，也就是説，“緊急情況下採取的措施”， 依據《基本法》，其判斷的權力也屬於行政長官。因而，根據基本法，在現行的行政主導體制下，無論是公共利益，公共安全，還是“緊急情況下採取的措施”，做出判斷的權力都屬於行政長官。

（3）法院是否有權判斷香港原有法律是否符合基本法？

原訟庭判決第94段提出，雖然根據《全國人民代表大會常務委員會關於根據

與此相類似，上訴庭判決則指出，對於根據《全國人民代表大會常務委員會關於根據

筆者認爲，既然“香港原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣佈為同本法抵觸者外，採用為香港特別行政區法律”，那麽，“如以後發現與《基本法》相抵觸”，那麽這一發現與《基本法》相抵觸的權力和責任也是屬於全國人大，而不是特區法院。只要人大沒有做出相關宣佈，根據《決定》被採用為香港特別行政區法律的原有法律就是符合基本法的。人大的決定無疑具有確定的效力。否則，這就等於說人大這一《決定》永遠處於不確定的狀態而不具有確定的最高效力。與此同時，《基本法》第一百六十條規定的“如以後發現有的法律與本法抵觸，可依照本法規定的程序修改或停止生效”，所指向的是《基本法》第八條，也即“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留”。那麽，綜合人大的《決定》，以及《基本法》的第八條和第一百六十條，我們可以完整地得出以下結論：

第一，香港原有法律是否抵觸基本法是由全國人大常委會做出宣佈的；

第二，香港特別行政區成立時，全國人民代表大會常務委員會已經通過排除法宣佈哪些香港原有法律因抵觸基本法而不採用為香港特別行政區法律，哪些香港原有法律的部分條款抵觸《基本法》，而抵觸的部分條款不採用為香港特別行政區法律。，除以上兩類之外的香港原有法律採用為香港特區法律。

第三，在人大這一《決定》做出後，以及香港特別行政區成立以後，如發現有其它的原有法律與本法抵觸，這一發現的責任和權力同樣屬於全國人大常委會，而並非特區法院。

第四，如人大之後發現其它原有法律與基本法相抵觸，那麽根據基本法第八條有兩種後果，第一種是經香港特別行政區的立法機關作出修改，第二種是由於與基本法相抵觸停止生效。而停止生效的宣佈，根據基本法第一百六十條，與人大之前做出《決定》一樣，也是屬於全國人大。

第五，由於香港原有法律是否違反基本法的審查權限屬於全國人大，因而，香港法院無權審查香港原有法律是否違反基本法。《緊急條例》是唯一的屬於香港原有法律的賦權法例，因而，香港法院無權審查並宣佈《緊急條例》是否違反基本法。對於回歸後立法會倘若制定其它賦權條例，香港法院是否有權通過司法覆核審查該賦權條例是否違反基本法，或據此所制定的附屬法規是否違反基本法，以及是否超越立法會或賦權條例的權力，筆者不作判斷。

因而，《緊急條例》作為回歸前由港英當局制定的香港原有法律，在回歸時已由全國人大宣佈符合基本法並採用為香港特區法律。也就是說，從全國人大的正式決定中，可以看出在基本法的框架下，《緊急條例》賦予行政長官會同行政會議（CEIC）授權制定附屬立法是符合基本法的，授權範圍是否合適等合憲性問題已經也應該由人大做出判斷。而與此同時，《緊急條例》符合基本法也並不影響法院從基本權利的內涵和範圍的角度去討論《禁蒙面規例》是否合乎比例。

二. 蒙面的法律性質是什麼？蒙面與言論自由以及其它權利的關係是什麼？

根據《禁蒙面規例》第3(1)條，任何人在非法集結（第3(1)(a)），未經批准的集結（第3(1)(b)），公眾集會（第3(1)(c)），公眾遊行(第3(1)(d))這四種情況下，使用相當可能阻止識辨身分的蒙面物品，即屬犯罪，一經定罪，可處第4級罰款及監禁1年。

《原訟庭判決》第127段認為，《禁蒙面規例》第3條所涉及到的基本權利，包括了：集會，遊行，示威的權利，言論自由（同屬基本法第27條，人權法案條例第16-17條），以及隱私權（人權法案條例第14條）。判決也承認，這些權利並不是絕對的，而是可以受合法限制的。經過進行比例測試，《原訟庭判決》認為，《禁蒙面規例》第三條所要達到的目標的合法性和正當性沒有問題，目的和手段之間也存在合理關聯，然而不合乎比例。 原訟庭認爲，對於《禁蒙面規例》第3(1)條，在第3(1)(a)條，即“非法集結”這一情況下，禁蒙面規例所做出的限制是符合比例原則的，而在其他三種情況下，即未經批准的集結（第3(1)(b)），公眾集會（第3(1)(c)），公眾遊行(第3(1)(d))，這三種情況下，禁蒙面規例對基本權利所做出的限制不符合比例原則。對於為何不合乎比例，《原訟庭判決》通過兩個案例予以說明。第一，是法國的SAS v France案。《原訟庭判決》通過援引歐洲人權法院的判決和聯合國人權委員會在另一個Yaker v France案中對SAS v France案的法律問題及相同法律問題的見解，認為《禁蒙面規例》第三條所限制的個人權利的程度與所要達到的目標不合比例。

筆者認為，SAS v France案中法國的禁蒙面立法與香港的《禁蒙面規例》所規範的情況不存在可比性。首先，法國的禁蒙面立法規範的範圍是達到了在所有的公共場所和地方，是通過一般法律（general laws）來做出一般禁止（general bans）。而香港的《禁蒙面規例》僅適用於非法集結(第3(1)(a))，未經批准的集結（第3(1)(b)），公眾集會（第3(1)(c)），和公眾遊行(第3(1)(d))這四種場合（而如下所述，上訴庭的判決事實上更將《禁止蒙面規例》的適用範圍進一步限定於非法集結和未經批准的集結這兩種的情況）。第二，立法原意和背景完全不同。法國的禁蒙面立法，主要是出於在公共場所去宗教化，同時也有著反恐和公共安全的需要。而香港的《禁蒙面規例》主要是因應香港所出現的極端嚴重的公共安全危險。因而，SAS v France案中法國的禁蒙面立法是否合乎比例與香港的《禁蒙面規例》所規範的情況的可比性值得商榷。

原訟庭判決援引的另一個案例是加拿大魁北克法院做出的Villeneuve v Montreal一案，所挑戰的蒙特利爾市制定的地方法例（bylaw）《le Règlement sur la prévention des troubles de la paix, de la sécurité et de l’ordre publics, et sur l’utilisation du domaine public》的第3.2條。

《原訟庭判決》認為，魁北克法院在Villeneuve v Montreal一案所使用的加拿大最高法院所創立的Oakes Test的比例測試的推理“看上去”（“seems to us”）可以適用於本案，《禁蒙面規例》在未經批准的集結（第3(1)(b)），公眾集會（第3(1)(c)），和公眾遊行(第3(1)(d))這三種情況下對蒙面所做出的限制不符合比例原則。

對於此一問題，上訴庭認爲，《禁蒙面規例》第3(1)(b)條，即在未經批准的集結的情況下，禁蒙面規例對基本權利所做出的限制是合理的。而在其他兩種情況下，也即公眾集會（第3(1)(c)）和公眾遊行(第3(1)(d))的情況下，上訴庭也依然認爲禁蒙面規例對基本權利所做出的限制不符合比例原則。對於此，筆者認爲，考慮到制定《禁蒙面規例》所基於的《緊急條例》的緊急性質，上訴庭將《禁蒙面規例》所知用的範圍限定在非法集結和未經批准的集結這兩種情況是合理的。從世界範圍來看，各國各地區的禁蒙面法一般可分爲兩種，一種是通過一般法律（general laws）來做出一般禁止（general bans），另一種是刑事反蒙面法（criminal anti-mask laws），即將禁止蒙面規範在刑法中，或是雖不規範在刑法中，卻要求蒙面者具有除蒙面本身以外的其他犯罪意圖（intent to commit a crime separate from the masking itself）。上訴庭的判決最重要的一點，是通過將一般所稱的非法集會（包含非法集結（第3(1)(a)）和未經批准的集結（第3(1)(b)）這兩種的情況）和合法的公眾集會（第3(1)(c)）和公眾遊行(第3(1)(d))予以區分，事實上將《禁止蒙面規例》從一般禁止（general bans），變爲了與其它犯罪意圖（即非法集結和未經批准的集結）相結合的刑事反蒙面法（criminal anti-mask laws）。

以下，筆者試圖通過分析《原訟庭判決》中列出的基本權利和所提出的理據，從美國和加拿大憲法的角度，通過以下問題來分析《禁蒙面規例》第三條所限制的個人權利的程度是否違反基本法: 蒙面的法律性質是什麼？蒙面與言論自由以及其它權利的關係是什麼？《禁蒙面規例》所要保護的價值是什麼？《禁蒙面規例》第三條所作出的限制是什麼類型，什麼性質的限制？ 《禁蒙面規例》第三條所作出的限制是否違反基本法對言論自由和其它權利自由的保護？魁北克法院在Villeneuve v Montreal案中所使用的Oakes Test的推理部分是否應在香港適用於HCAL2945/2019號案件？

（1）蒙面的法律性質是什麼？蒙面與言論自由以及其它權利的關係是什麼？

如上所述，原訟庭判決認為，《禁蒙面規例》第3條所涉及到的基本權利，包括了言論自由，集會，遊行，示威的權利（同屬基本法第27條，人權法案條例第16-17條），以及隱私權（人權法案條例第14條）。同時，原訟庭判決也承認，這些權利並不是絕對的，而是可以受合法限制的。

對於蒙面的法律性質，以及禁蒙面立法是否構成對表達自由的損害，美國聯邦第二巡迴上訴法院在2004年的Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik一案中做了詳細的分析。

首先，蒙面並不是一種純言論（pure speech），或者說實在的言論（actual speech），但是有觀點認為，蒙面可以被看成是一種象徵性的言論（symbolic speech），或者說，是一種表達性的行為（expressive conduct）。

而對於expressive conduct，美國最高法院在O'Brien一案中已明確指出，“我們不能接受這樣一種觀點，也即只要某人從事某行為旨在表達一個想法，這種明顯毫無限制的各種行為都可以被貼上“言論”的標籤”。而且，即使一種“溝通的元素”（communicative element）可以被視為與第一修正案的言論自由有關，也並不一定（does not necessarily） 構成受憲法保護的行為（constitutionally protected activity）。而且美國最高法院在Clark v. Community for Creative Non-Violence一案中也確立了，當事人如果主張他的行為是表達性的，他具有舉證責任來證明第一修正案適用於此，而這不僅僅是單純的“合理主張”即可。

聯邦第二巡迴上訴法院在2004年的Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik一案中通過分析蒙面是否構成表達性行為來確定了美國紐約州的禁蒙面法是否可以合理地限制3K黨在公共場合使用面罩。聯邦第二巡迴上訴法院的判詞指出，3K黨穿戴面罩所要表達的想法，事實上和穿戴長袍等3K黨的其它標誌所要表達的想法是一樣的，是一種“重複的信息”（“duplicated message”）。聯邦第二巡迴上訴法援引了以下兩個案件：

在Hernandez v. Superintendent一案中，法院指出，“口罩對服裝其餘部分已經傳達的資訊沒有任何幫助，也沒有傳達任何獨立的資訊。因此，就所陳述的事實而言，申請人戴口罩並不構成有權獲得第一修正案保護的表達行為。因為它沒有傳達特定的資訊”。同時，Hernandez v. Commonwealth一案的判詞也指出：“在沒有面具的情況下，3K黨制服所傳達的社會和政治資訊與有面具的情況下是相同的”。

一個值得說明的問題是，如上所述，對於表達性的行為（expressive conduct）,美國最高法院在O'Brien一案中，已指出， “當“言論”和“非言論”要素在同一行為過程中結合在一起時，政府在規範非言論要素方面的一種足夠重要的利益可以使對第一修正案所保護的自由所施加的限制合法化”。作為最高法院的一個標誌性的判決， O'Brien案基於以上見解確立了O'Brien Test，用於判斷對於政府在對象徵性的言論（symbolic speech）或表達性行為（expressive conduct）予以限制時是否會觸發第一修正案的表達自由。與此同時，只有當足夠分量的受保護的表達被侵害時，才會觸動O'Brien test。

美國聯邦第二巡迴上訴法院在Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik一案中同意最高法院在O'Brien一案中的見解，並認為，“如果一項法律禁止一種行為，並因此對穿著具有表達要素的製服施加了限制，而該要素沒有獨立的或增加的表達價值，那就沒有涉及第一修正案的表達自由，也因此不必進行O'Brien一案中所確立的利益平衡測試”。也就是說，第二巡迴上訴法院認為，配帶面罩不屬於表達性的行為（expressive conduct），因而，根本不用進行O'Brien Test來判斷政府保護的是否是一項足夠重要的公共利益。

美國聯邦第二巡迴上訴法院在Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik一案中的以上推理似乎可以適用於《禁蒙面規例》（Prohibition on Face Covering Regulation，PFCR）所規範的情況並能夠以此分析高等法院原訟庭做出HCAL2945/2019號判決的理據。如果抗議者佩戴口罩和身穿黑衣所表達的是完全相同的資訊，那麽佩戴口罩不應屬於一項受保護的象徵言論。

與此相關聯的是在近期，也即2020年伊始，由於新型冠狀病毒蔓延所産生的公共衛生事件，如果蒙面可被視為構成一種受言論自由保護的表達性的行爲，幷因此判定政府出於公共安全的理由限制個人在公衆場合佩戴口罩或以其它形式蒙面構成違憲，那麽政府如果在公共衛生事件中立法強制要求個人必須佩戴口罩也就同樣構成了限制表達自由的強迫言論（compelled speech）。正如美國最高法院首席大法官John G. Roberts Jr. 在Rumsfeld v. Forum for Academic and Institutional Rights一案中所闡述的那樣，“美國最高法院關於第一修正案的判例所確定的言論自由原則是禁止政府告訴人民什麽是他們必須說的”。因而，如果將蒙面視爲構成一種受言論自由保護的表達性的行爲，顯然是不成立的。

以上所討論的是蒙面是否構成一種受憲法保護的表達。HCAL2945/2019號原訟庭判決認為，《禁蒙面規例》涉及到的另外一個問題是《香港人權法案條例》第十四條對隱私權（Right to Privacy）的保護。筆者認為，《人權法案條例》第十四條規範的對私生活、家庭、住宅、通信、名譽及信用的保護，是屬於有關個人生活的權利的範疇。而《禁蒙面規例》規範的是在公衆場合進行公開政治表達時。與其說蒙面與隱私權有關，不如說，可能與蒙面相關聯的是匿名言論和表達的權利。那麼，兩者是否相關呢？對於此，聯邦第二巡迴上訴法院明確指出，“最高法院從來沒有認為結社自由或進行匿名言論的權利意味著存在在公眾示威中蒙面的權利。也從來沒有任何巡迴上訴法院持此一觀點”。

正如著名的美國最高法院大法官Scalia在Doe v. Reed一案的協同意見書（Concurring Judgment）的結論中所指出的，

“我們有禁止威脅和恐嚇的法律，而不帶有非法行為的（對政府的）嚴厲批評是我們人民實行自我管理在傳統上所願意付出的代價。要求人民站出來公開地進行自己的政治行動，可以培養公民的勇氣，而沒有這種勇氣，民主就死亡了。就我而言，感謝最高法院，我不希望有這樣一個社會，是匿名進行政治活動，這種（匿名進行政治活動）甚至可以成為一種可以不受公眾審查，也不受批評和問責的直接民主和全民投票”。

（2）《禁蒙面規例》第三條所作出的限制是什麼類型，什麼性質的限制？《禁蒙面規例》所要保護的公共利益是什麼？《禁蒙面規例》第三條所作出的限制是否違反基本法對言論自由和其它權利自由的保護？

聯邦第二巡迴上訴法院在Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik一案中指出，

“紐約的反蒙面法所規範的是成群佩戴口罩行為，而不是規範純粹的言論，而立法區分不同的行為類型在形式上並不構成無效。…此外，我們認為，蒙面並不涉及《第一修正案》的表達行為。紐約的反蒙面法遠非根據內容來限制表達，也根本沒有限制受保護的表達。…因為反蒙面法規範了面具的佩戴行為，並且以憲法上合法的方式進行了規制，所以它可以合法地為 “假面舞會或類似娛樂活動” 設置佩戴面具的例外。我們認為，紐約的反蒙面法在形式上並非違憲”。

聯邦第二巡迴上訴法院的這一判決，事實上是跟從之前美國最高法院在O'Brien一案中所確立的見解。通過區分純言論（pure speech）和象徵性言論（symbolic speech）或表達性的行為（expressive conduct），確立了O'Brien Test，如上所述，“當“言論”和“非言論”要素在同一行為過程中結合在一起時，政府在規範非言論要素方面的一種足夠重要的公共利益可以使對第一修正案所保護的自由所施加的限制合法化”，並以此區分了對言論自由的兩種不同的限制形態，也即基於內容的限制（content based restrictions）和與內容無關的限制（content neutral restrictions）。 基於內容的限制（content based restrictions）對於政府所保護的公共利益的重要性的要求極高，在違憲審查中適用“嚴格審查”（strict scrutiny）。例如必須在言論的內容會帶來“清楚和迫切的威脅”（"clear and present danger"）的情況下才可以對言論做出限制。而與內容無關的限制（content neutral restrictions）在違憲審查中適用“中度審查”，（intermediate scrutiny 或稱exacting scrutiny）對於政府所保護的公共利益的重要性的要求就會有所降低，因為content neutral restrictions規範的是表達的行為方式，而非內容。

筆者在此想要表明的是，首先，《禁蒙面規例》所規範的蒙面行為，正如同聯邦第二巡迴上訴法院所解釋的，是對表達方式的限制，而非對表達內容的限制。因為如上所述，蒙面這一行為並不構成表達性的行為（expressive conduct）。然而，即使我們假定蒙面構成表達性行為，《禁蒙面規例》所保護的公共利益，也具有足夠的重要性來限制這種表達。

那麼，政府所要保護的公共利益是什麼呢？眾所周知，在香港近期發生的社會事件中，蒙面示威者無論從言論還是行動，事實上的確屬於進行暴力犯罪並具有暴力推翻政府的目的，也就是所謂的“時代革命”。這就有如美國聯邦第二巡迴上訴法院所指出的那樣，“那些團體戴上口罩的行為對和平構成了威脅，破壞了執法人員為保護公眾而查明不法行為者的努力”。

而香港發生的社會事件，相比美國的3K黨似乎更為嚴重。如果 “時代革命”就是暴力推翻政府，那麽這種行為在其它國家同樣屬於嚴重罪行，而不可能受憲法保護。

美國最高法院在Dennis v. United States一案中，首席大法官Vinson在判決中這樣寫道：

“武力和暴力推翻政府毫無疑問是政府限制言論的足夠大的公共利益。事實上也是任何社會的終極價值，因為如果一個社會無法保護其自身結構不受內部的暴力攻擊，那麼這個社會就必須接受：任何從屬價值都無法被保護。那麼，如果這種公共利益可以受保護，那麼所面臨的文字上的問題是，帶有邪惡的言論所構成的“清楚和迫切的威脅”，對於在國會的立法權內予以處罰意味著什麼。

顯然，“清楚和迫切的威脅”這句話並不意味著，必須等到暴力推翻政府即將要實施，計劃已經制定，正在等待信號，政府才可以採取行動。如果政府意識到，一個旨在推翻它的組織正在試圖灌輸其成員並讓他們接受當這個組織的領導人認為情況允許時將行動，那麼政府就需要採取措施。有一種觀點認為政府無需關心自身，因為政府是強大的，它有足夠的力量來鎮壓叛亂，它可能輕鬆擊敗革命。這種觀點無需回應。因為這不是問題。毫無疑問，暴力推翻政府的嘗試即使一開始就註定會由於革命者人數或力量的不足而會失敗，這種惡也已經足夠需要國會通過立法來予以防止。這種暴力推翻政府的嘗試在物質上和政治上對一個國家造成的破壞使它不可能根據暴力推翻政府成功的可能性或成功的即時性來衡量其有效性。在本案中，初審法官認為除非陪審團發現當事人意圖在條件允許的情況下盡快推翻政府，否則，陪審團不能定罪。”這並不意味著在有成功的確定性以前他們就不會行動。而是意味著，革命者會在他們認為時機成熟的時候來發動革命。因此，我們必須拒絕關於暴力推翻政府的成功或成功的可能性是判斷的標準”。雖然clear and present danger這一用語在Brandenburg v. Ohio 一案中被“imminent lawless action”所替代，但是這衹是使clear and present danger的主要的內涵變得更清晰和更嚴格。因而，綜上所述，即使我們假定蒙面構成表達性行為，《禁蒙面規例》所保護的公共利益，也完全具備足夠的重要性來限制這種表達。

歸納來說，如果蒙面這一行為不構成政治表達（就如同聯邦第二巡迴上訴法院在Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik一案中的見解一樣） ，《禁蒙面規例》第三條所作出的限制就不涉及到基本法對言論自由和其它權利自由的保護, 甚至不屬於與內容無關的限制（content neutral restrictions）。而即使蒙面這一行為構成政治表達，《禁蒙面規例》第三條對言論自由所作出的限制也僅僅規範蒙面行為本身，與蒙面所要表達的內容無關，因而屬於與內容無關的限制（content neutral restrictions）。即使法院認定《禁蒙面規例》第三條限制的是蒙面所要表達的特定內容，屬於基於內容的限制（content based restrictions），它所保護的公共利益，也就是對“imminent lawless action”的防範，也完全具備足夠的重要性來證明這一限制的正當性。

三. 比例原則應如何適用於HCAL2945/2019號案件？

Villeneuve v Montreal案中所使用的Oakes Test，是加拿大聯邦最高法院在1982年的權利和自由憲章通過後的1986年在R. v Oakes一案中所確立的一種比例測試模式，適用於加拿大權利和自由憲章所保護的基本權利。首席大法官Dickson在該案的判決中將Oakes Test描述為一個“嚴格的證明標準”（“stringent standard of justification”）。

關於Oakes Test和比例原則，筆者想要指出以下三點：

（1）加拿大權利和自由憲章對於言論自由有著很寬泛的保護範圍。然而，即使如此，有兩個例外是不受憲章所保護的。

首先是暴力行為，即使該行為傳達著資訊。第二個例外則與美國憲法相似。美國最高法院對言論自由區分了兩種不同的限制形態，也即基於內容的限制（content based restrictions）和與內容無關的限制（content neutral restrictions）。而與此相似，加拿大最高法院則區分了兩種政府行為：一種政府行為是具有限制言論自由的目的（state acts that have as their purpose the restriction of expression），另一種政府行為並不具有限制言論自由的目的，但是該行為卻具有限制言論自由的效果（state acts that do not have this purpose but nevertheless, have this effect）。對於前一種政府行為會被自動推斷為違憲，而對於後一種政府行為，只有當主張某一法律違憲的一方能夠證明受限制的表達是為了促進言論自由最根本的價值時，此種政府行為才可被認定為違憲。

（2）Oakes Test變得越來越模糊，也越來越靈活。

正如加拿大溫莎大學憲法學教授Richard Moon所指出的,

“法院必須確定受保護的權利的範圍，並確定國家是否干涉了其行使。由於這些權利有時可能與其它有價值的利益衝突，因此法院還必須決定如何適當和公正地平衡這些相互衝突的利益。Oakes Test為這種司法平衡提供了框架。

然而，言論自由並不僅僅是保護個人的“自主權”（可被理解為獨立於他人的權利）。相反，它保護的是個人與他人互動的自由。它基於一種認識，即個人的能動性與自治是一種在交流互動中實現的能力。我們對表達的依賴意味著語言會對我們具有影響。我們身份認同的形成是基於我們所說的內容以及他人對我們所說的內容和他人所說的關於我們的內容。人類的思考和判斷依賴於社會創造的語言，這些語言使思想和感覺得以成形。表達會引起恐懼，騷擾並破壞自尊。表達也可以是欺騙性或操縱性的。

通過以上這些，我們可以理解，表達自由適用於Oakes Test非常尷尬（fits awkwardly）。這種尷尬是由於Oakes Test變得越來越模糊和靈活，或者像批評者所認為的已經腐蝕或破壞的原因。 Oakes Test提供了一種平衡衝突的利益的結構，一方面是個人的利益，另一方面是其他個人或集體的利益。但是，在表達自由案件中，法院不僅僅是在平衡各種單獨的利益並優先考慮某一種價值或權利高於另一種價值或權利。而應該說，法院是在做一個複雜的判斷，關於在社群生活中實現個人的能動性與身份。它試圖在兩種不同的表達之間劃清界限，一種是個體具有意識的反思或自主判斷，而另一種則是具有操縱性的。但是，這沒有明確的界限。法院如何劃定界限，將取決於不同的背景因素及其對個案判決的影響。當法院試圖使表達自由適用於裁判的框架（區分受保護的行為的定義和對該行為的限制的正當性）時，Oakes Test的問題就會體現出來”。

因而，正如La Forest大法官在Ross v. New Brunswick School District (No.15)一案中代表法院指出的，“Oakes Test應靈活應用，以在個人權利和社會需要之間取得適當的平衡。在完成此任務時，法院必須考慮到受限制的權利的本質以及國家證明這一限制的合理性所依據的特定價值”。

（3）原訟庭在HCAL2945/2019號判決中使用的比例測試

Oakes Test這一比例測試分為四步，第一步是判斷限制表達自由的法律所要達到的目的重要性是否足以對表達自由予以限制。第二步則是作出的限制與所要達到的重要目的是否合理相關。第三步則是最小損害測試（minimal impairment test），用以判斷對受保護的表達自由的限制是否超出了達到目的所必須的程度。而第四步則是利益平衡測試，用以平衡和比較對表達自由做出限制的法律的價值與表達自由受限的代價。因而，美國憲法中依據不同的基本權利類型所適用的三種不同程度的違憲審查與加拿大的Oakes Test所使用的比例測試（proportionality）本質上是異曲同工的。正如耶魯大學法學院教授Alec S. Sweet指出的，美國憲法三個層次的審查（合理性，中度審查和嚴格審查）在其發展的各個階段都包含了比例的核心要素。同時，事實上，無論是美國的分類測試模式（categorical approach），還是加拿大Oakes Test的比例測試，都是對不同利益的平衡。如上所述，Oakes Test的最後一步也是一種balance測試。

Oakes Test作為一種比例測試，與香港現行所使用的比例測試是高度一致的。在2016年終審法院Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board (2016) 19 HKCFAR 372一案的判決做出以前，香港的比例測試是三步，即（1）正當目的（legitimate aim），（2）合理關聯（rational connection）,(3)不超過合理的必要(no more than reasonably necessary)。然而，2016年香港終審法院在Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board (2016)一案的判決中，增加了第四步，即權衡限制個人權利的法律和措施的負面影響與獲得的社會利益（reasonable balance）。此外，終審法院在這一判決中也明確了另外一個問題，就是no more than reasonably necessary指的是“合理的必要性” （“reasonable necessity”），而非“嚴格的必要性”（“strict necessity”）。同時，高等法院原訟庭在HCAL2945/2019號案件的判決第147段也已經明確了本案適用“合理的必要性”這一點。

由此可見，第一，在Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board (2016)一案終審法院的判決後，加拿大Oakes Test的比例測試，與現行香港法院所採用的比例測試在形式上已經高度趨同，都是四部曲。而不同點在於，Oakes Test的第三步，即最小損害測試（minimal impairment test），在用於政治表達等基本權利時其嚴格程度超過了經過Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board (2016)一案所重新定義的“no more than reasonably necessary”，也即“合理的必要性” （“reasonable necessity”）。

第二，加拿大最高法院前首席大法官 McLachlin指出，Oakes Test的最後一步，是有關受限制的表達本身的價值（value of the restricted expression）。 Oakes Test最後一步的任務，是判斷對表達自由的這一限制是否超出了這一限制的負面影響。而在同一判決中，Cory法官認為，表達的受保護程度，是根據該種表達的本質而各不相同。一種表達如果離表達自由的核心價值越遠，就越能增強政府限制這種表達的正當性。這些正如Richard Moon教授所指出的那樣，Oakes Test這種嚴格而單一的比例測試適用各種各樣不同的個人權利，而不考慮背景因素加以區分，是不適合的。因而，現今的Oakes Test越來越靈活。與此同時，正如以上這些觀點所表達的，Oakes Test的最後一步，即第四步，也就是利益平衡測試，也就是比例測試的核心，其實是最難的一步，因爲這直接涉及到價值判斷的核心，即如何比較不同的價值和利益。

第三，即使我們完全不考慮以上所提到的美國聯邦巡迴上訴法院有關反蒙面法的判決所分析的蒙面不涉及到受保護的表達自由這一問題。原訟庭的判決在關鍵的比例原則問題上依然是存在問題的。

雖然原訟庭判決在第147段引用了Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board (2016)的判例，也承認了本案應使用“合理的必要性” （“reasonable necessity”），而非“嚴格的必要性”（“strict necessity”），而事實上似乎並非如此。該判決運用比例測試來分析《禁蒙面規例》第3條和第5條是否符合比例原則時，在進行第三步，即Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board (2016)一案中確立的比例原則四部曲的第三步，即合理的必要性（“reasonable necessity”）的測試時，主要依據加拿大魁北克法院Villeneuve v Montreal一案中對於蒙特利爾市的禁蒙面立法的判決中的如下推理（原訟庭判決第162段）：

“[441] In essence, this is the test set forth in R v Oakes.  In analysing proportionality, the courts must exercise some deference to the position of the legislature, proportionality not requiring perfection but only that the limits placed on the rights and liberties be reasonable.

[442] Thus, in connection with the criterion of minimal infringement, for example, it is sufficient for the challenged measure to lie within a range of reasonable measures, and the courts will not conclude that it is disproportional solely because a better-suited alternative solution can be envisaged.  However, a strict standard of justification should be applied when the freedom of political expression is infringed upon or when the State plays the role of unique adversary of the individual, principally in criminal matters.” [emphasis added]

首先，魁北克法院在Villeneuve v Montreal一案中認為，Oakes Test中的最小損害測試（minimal impairment test）一般應適用合理的必要性原則，但是由於Villeneuve v Montreal一案涉及到政治表達這一基本權利，因而應適用嚴格標準。原訟庭判決第162段還特地將魁北克法院的關於應適用嚴格標準的部分下劃綫並寫明予以强調：“當政治表達受到侵害時，或政府在刑事案件中站在個人的對立面上時，嚴格標準應該被適用”（“A strict standard of justification should be applied when the freedom of political expression is infringed upon or when the State plays the role of unique adversary of the individual, principally in criminal matters.”）。而這恰恰證明了原訟庭在這第三步的分析中自相矛盾而犯錯。魁北克法院的以上推理很清楚表明了，蒙特利爾市的禁蒙面立法未能通過最小損害測試（minimal impairment test），是因爲魁北克法院適用的是嚴格標準（“a strict standard of justification should be applied”），換言之，如果適用的是合理的必要性標準，結果就會不一樣。如果蒙特利爾市的禁蒙面立法無法通過合理的必要性標準，那麽魁北克法院根本無需在Villeneuve v Montreal一案中强調該案應適用嚴格標準。

而如上所述，原訟庭在判決第147段已經清楚表明，本案應使用“合理的必要性” （“reasonable necessity”），而非“嚴格的必要性”（“strict necessity”）。但是原訟庭在判決第163段卻對此一問題一筆帶過，稱“即使在香港所使用的比例測試的第三步適用”合理的必要性“的標準，魁北克法院的的判決的推理看似也具有效果”。（“seems to us to have force even for the application of the “reasonable necessity” test in step (3) of the proportionality analysis in Hong Kong“.），理由是因爲這關乎政治表達這一基本權利。

原訟庭判決的這一部分是自相矛盾的。第一，原訟庭在判決第147段已經清楚表明本案適用“合理的必要性”標準。第二，原訟庭根據魁北克法院在Villeneuve v Montreal一案中的推理得出香港的PFCR的第3(1)(b)、(c)及(d)條無法通過比例測試的第三步，即基於“合理的必要性”的標準的必要性測試，也即Oakes Test中的最小損害測試（minimal impairment test）。但是原訟庭判決所依據的Villeneuve v Montreal一案的判決恰恰證明蒙特利爾市的禁蒙面立法未能通過最小損害測試的嚴格標準，而非不能通過“合理的必要性”標準。換言之，香港的PFCR并非不能通過合理的必要性的測試標準。原訟庭判決沒有按照真正意義上的，在Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board (2016)一案中終審法院對no more than reasonably necessary的含義的解釋，依照“reasonable necessity”的標準，給予政府酌情決定權。第三，原訟庭判決基於PFCR不能通過必要性審查，因而不進行第四步，即reasonable balance的利益平衡測試，根本沒有分析蒙面的低表達價值和《禁蒙面規例》所要達到的公共利益目標。

如上所述，比例測試的第四步，也就是利益平衡測試，是比例測試的核心，是最難的一步，因爲這直接涉及到價值判斷的核心，即如何比較不同的價值和利益，具有極大的主觀性。事實上，如果原訟庭嚴格依照其判決所承認的“合理的必要性”的標準並依照其所引用的Villeneuve v Montreal一案的推理，那麽PFCR的第3(1)(b)、(c)及(d)條是可以通過比例測試的第三步“合理的必要性”，並進入第四步，即利益平衡測試的。筆者并不想揣測，原訟庭判決PFCR的第3(1)(b)、(c)及(d)條fail在第三步，而非第四步，而且原訟庭避免在判決中做第四步的利益平衡測試，其背後的原因是否是因爲：原訟庭如果自己在判決中承認PFCR的第3(1)(b)、(c)及(d)條可以通過合理的必要性的測試而無法通過第四步，而衆所周知第四步，利益平衡測試的主觀性太强，判決容易受到挑戰和質疑。但無論如何，原訟庭判決的比例測試都是有意或無意地存在此一缺陷的。

四.《禁蒙面規例》第5條對個人權利做出的限制是否抵觸《基本法》？

根據《禁蒙面規例》第5條，警務人員有權截停身處公眾地方正在使用蒙面物品的人，並要求該人除去有關蒙面物品， 以令該警務人員能夠核實該人的身分。

事實上，此一條文與香港《警隊條例》第54條關於警員“截停、扣留及搜查的權力”是相一致的。《警隊條例》第54條同樣授權“警務人員如在任何街道或其他公眾地方、或於任何船隻或交通工具上，不論日夜任何時間，發現任何人行動可疑”，該警務人員即可“截停該人以要求他出示身分證明供該警務人員查閱”。

此類立法，也即一般所稱的“Stop and identify statutes”，在美國約一半的州都存在。對於此，美國最高法院在Terry v. Ohio一案中已指出，

“警務人員觀察到異常行為，根據他的經驗使他合理地認為，犯罪活動可能正在準備或進行，對方可能持有武器而該警務人員目前處於危險之中，在調查這一行為的過程中， 他表明自己的警員身份並進行合理的查問，而在這一初步階段沒有事物可以消除他對自己或他人安全的合理的擔憂，他有權在該地點為保護自己和他人，仔細搜查該人的外衣，以期發現可能用來攻擊他的武器。 根據第四修正案，這種搜查是合理的搜查”。

《警隊條例》第54條和美國最高法院在Terry v. Ohio一案中的見解存在一個要件，也即“合理懷疑”（Reasonable suspicion），但是並非高要求的“相當理由”（Probable cause）。而《禁蒙面規例》第5條的不同點在於，並不存在“合理懷疑”這一要件。對於此一問題，原訟庭和上訴庭均認爲禁蒙面規例第5條違反基本法。筆者認為可以考慮兩個問題，第一，在《警隊條例》已有相關規定的情況下，《禁蒙面規例》第5條是否確有必要；第二，蒙面本身是否可以推斷為合理懷疑；如果不可以，那麽《禁蒙面規例》第5條中是否應該加入“合理懷疑”這一要件。事實上，上訴庭的判決已經表明，需要證明具有其它犯罪意圖（即非法集結和未經批准的集結）。

結論：自由和其它相關基本權利的憲法邊界在何處？《禁蒙面規例》所要保護的價值的重要性是否足以對自由和其它相關基本權利施加這樣的限制？

對於《緊急情況規例條例》（ERO）是否違反基本法，人大已經有了清晰明確的決定。同時也有觀點認為，相比於上世紀九十年代制定生效的《基本法》，制定於上世紀二十年代的ERO，已經outdated。對於此一問題，美國最高法院Scalia大法官在Doe v. Reed, 561 U.S. 186 (2010)一案的協同意見書（Concurring Judgment）中指出，“A governmental practice that has become general throughout the United States, and particularly one that has the validation of long, accepted usage, bears a strong presumption of constitutionality.”

對於蒙面的法律性質，如上所述，正如美國聯邦第二巡迴上訴法院在判斷紐約州的反蒙面法是否限制言論自由時所指出的，蒙面不是純粹的言論（pure speech），但是基於表達的內容，蒙面有時可以被看成是一種象徵性的言論（symbolic speech），或者說，是一種表達性的行為（expressive conduct）。但是，正如3K黨穿戴面罩所要表達的想法，事實上和穿戴長袍等3K黨的其它標誌所要表達的想法是一樣，是一種“重複的資訊”（“duplicated message”），在香港近期發生的社會事件中，抗議者不僅佩戴口罩，同時也全身身穿黑衣。而黑衣和口罩表達的是完全相同的資訊。因而佩戴口罩也同樣並不屬於一項受保護的象徵言論。如果一項法律禁止一種行為，並因此對穿著具有表達要素的製服施加了限制，而該要素沒有獨立的或增加的表達價值，那就沒有涉及第一修正案的表達自由。蒙面並不涉及表達性的行為。《禁蒙面規例》遠非根據內容來限制表達，也根本沒有限制受基本法保護的表達。

近期所發生的新型冠狀病毒蔓延所産生的公共衛生事件，也恰好證明了這一點。如果蒙面可被視為構成一種受言論自由保護的表達性的行爲，幷因此判定政府出於公共安全的理由限制個人在公衆場合佩戴口罩或以其它形式蒙面構成違憲，那麽政府如果在公共衛生事件中立法強制要求個人必須佩戴口罩也就同樣構成了限制表達自由的強迫言論（compelled speech）。因而，將蒙面視爲構成一種受言論自由保護的表達性的行爲是不成立的。即使我們假定蒙面構成表達性行為，《禁蒙面規例》所保護的公共利益，也即對“imminent lawless action”的防範，也完全具備足夠的重要性來限制這種表達。對於《禁蒙面規例》所保護的公共安全這一利益，武力和暴力推翻政府毫無疑問是政府限制言論的足夠大的公共利益。事實上也是任何社會的終極價值，因為如果一個社會無法保護其自身結構不受內部的暴力攻擊，那麼這個社會就必須接受：任何從屬價值都無法被保護。

同時，蒙面與匿名言論的權利也并無關聯。正如美國聯邦第二巡迴上訴法院的觀點，“美國最高法院從來沒有認為結社自由或進行匿名言論的權利意味著存在在公眾示威中蒙面的權利。也從來沒有任何巡迴上訴法院持此一觀點”。

需要說明的一點是，本文所引用的美國聯邦第二巡迴上訴法院在2004年的Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik一案的判例，雖然是由在美國地位僅次於聯邦最高法院的聯邦巡迴上訴法院做出，但是，判決後敗訴的一方，即主張紐約州的反蒙面法違憲的一方，向美國聯邦最高法院申請司法覆核許可，而該申請於2004年12月6日被美國聯邦最高法院駁回。換言之，這也可被視爲美國最高法院也認同聯邦第二巡迴上訴法院的此一判決。

而對於《禁蒙面規例》第5條，筆者認為可以考慮兩個問題，第一，《禁蒙面規例》第5條是否應該加入“合理懷疑”這一要件；第二，《禁蒙面規例》第5條本身是否必要。

綜上所述，作為結語，首先，從世界範圍來看，各國各地區的禁蒙面法一般可分爲兩種，一種是通過一般法律（general laws）來做出一般禁止（general bans），另一種是刑事反蒙面法（criminal anti-mask laws），即將禁止蒙面規範在刑法中，或是雖不規範在刑法中，卻要求蒙面者具有除蒙面本身以外的其他犯罪意圖（intent to commit a crime separate from the masking itself）。上訴庭判決最重要的一點，是通過將一般所稱的非法集會（包含非法集結（第3(1)(a)）和未經批准的集結（第3(1)(b)）這兩種的情況）和合法的公眾集會（第3(1)(c)）和公眾遊行(第3(1)(d))予以區分，事實上將《禁止蒙面規例》從一般禁止（general bans），變爲了與其它犯罪意圖（即非法集結和未經批准的集結）相結合的刑事反蒙面法（criminal anti-mask laws）。第二，蒙面本身根本不屬於一種受憲法保護的表達自由。第三，即使將其視爲一種受保護的表達自由，《禁蒙面規例》所保護的是具有根本重要性且正在面臨著清楚而迫切的威脅的公共安全這一重大公共利益。表達自由是一種價值，正如憲法所保護的其它基本權利那樣，對表達自由的保護需要明確當這一價值與其它價值，例如爲排除清楚而迫切的威脅以保護公共安全的時候，是否可以對表達自由施加限制以及可以施加怎樣的限制。這也就是表達自由的憲法邊界。

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（文章觀點僅代表作者本人）

作者為澳門大學法學院副教授、澳門大學憲法與基本法研究中心副主任，加拿大英屬哥倫比亞大學（UBC）法學博士。作者感谢英属哥伦比亚大学（UBC）法学院松井茂记教授的指导。

編輯：潘麗麗

本文刊載于《澳門法學》