寒礁 I 紫荊研究院高級研究員

《紫荊論壇》專稿/轉載請標明出處

香港基本法第一百零四條規定：香港特別行政區行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員在就職時必須依法宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區。2020年11月11日，全國人大常委會作出《全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區立法會議員資格問題的決定》（以下簡稱《決定》）。這是繼2016年全國人大常委會對基本法第一百零四條的解釋之後，又一與基本法第一百零四條相關的憲制性決定，相當於一次重要立法。香港特區政府作為基本法的實施主體，行政長官作為基本法的執行主體，應積極推動落實相關釋法和決定，並與落實香港國安法公職人員宣誓條款統籌安排，儘快完善公職人員依法宣誓「擁護」「效忠」並嚴守誓言、對虛假宣誓和違誓行為進行懲處的法律制度和執行機制。

落實基本法第一百零四條需要本地立法

基本法作為憲制性法律，其條款主要以原則性法律精神的指向為主，不偏重於執行層面的細化，難以也沒必要對法律實踐作出具體預測安排。這種情形是各類憲制性法律的通例，基本法也不例外。比如基本法第二十五條「香港居民在法律面前一律平等」，具體的執行落實在各種法律條文和執行機制當中，並隨著實踐有各種新的立法。因此包括基本法第一百零四條在內的很多基本法條文，是需要在實踐過程中不斷具體地去落實和完善。

2016年，主張「港獨」「自決」的游蕙禎與梁頌恒二人當選立法會議員，在立法會宣誓儀式上做出不符合宣誓要求的語言和行為，被監誓人宣布宣誓無效。公職人員進行「擁護」「效忠」的宣誓不合要求是不是喪失資格？全國人大常委會依法對基本法第一百零四條作出解釋，其中有三大條款：第一條明確了「擁護」和「效忠」既是一百零四條規定的宣誓必須包含的法定內容，也是參選或者出任該條所列公職的法定要求和條件；第二條規定了相關公職人員宣誓程式是必經程式和任職法定條件，宣誓內容和形式必須符合要求，拒絕宣誓和宣誓不合要求都將喪失任職資格，宣誓在法定監誓人監督下進行，並不得進行重新宣誓；第三條規定了宣誓具有法律約束力，相關公職人員虛假宣誓和違反誓言需承擔法律責任。以上三大條款，是對基本法第一百零四條在憲制性法律層面的第一次落實和完善。

這次釋法，明確了宣誓具法律約束力，但只是在初步和寬泛的意義上指出虛假宣誓和違反誓言都需承擔法律後果，並沒有明確哪些屬於虛假誓言和哪些屬於違反誓言的行為。

2020年11月全國人大常委會就香港立法會議員資格問題作出決定（《決定》），圍繞對公職人員違反誓言承擔法律後果作出法律性決定，是關於基本法第一百零四條在具體落實層面的又一重要法律補充。

《決定》是國務院應香港特別行政區行政長官的請求而提出議案，全國人大常委會受國務院提請而審議該議案，並審議通過。香港特區行政長官提出請求，是因為遇到香港特區自身無法釐定的憲制性問題。在香港特區進行第七屆立法會議員選舉報名的時候，有四名報名參選的第六屆立法會議員因為勾結外國勢力干涉香港等行為而被選舉主任裁定違反「擁護」「效忠」誓言而取消參選資格，但是因為新冠肺炎疫情，香港特區提請人大決定香港立法會選舉推遲至少一年，第六屆立法會議員因此而延任，衍生了已經因為違反「擁護」「效忠」誓言而被取消了第七屆立法會議員參選資格的第六屆立法會議員是否還有資格繼續做立法會議員的問題。

全國人大常委會應特區政府和國務院的提請而作出《決定》，第一條規定：「香港特別行政區立法會議員，因宣揚或者支持『港獨』主張、拒絕承認國家對香港擁有並行使主權、尋求外國或者境外勢力干預香港特別行政區事務，或者具有其他危害國家安全等行為，不符合擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法、效忠中華人民共和國香港特別行政區的法定要求和條件，一經依法認定，即時喪失立法會議員的資格。」第二條規定：「本決定適用於在原定於2020年9月6日舉行的香港特別行政區第七屆立法會選舉提名期間，因上述情形被香港特別行政區依法裁定提名無效的第六屆立法會議員。今後參選或者出任立法會議員的，如遇有上述情形，均適用本決定。」第三條規定：「依據上述規定喪失立法會議員資格的，由香港特別行政區政府宣布。」

《決定》解決了特區在政治生活和基本法實踐過程中無法解決的立法會議員違反「擁護」「效忠」誓言即喪失任職資格的問題，同時也對今後立法會議員違反「擁護」「效忠」誓言即喪失任職資格作出了明確規定。

未來，特區還會遇到與此相關的新問題。比如2016年釋法只規定了拒絕宣誓和宣誓不符合要求的情形，《決定》只明確了立法會議員的問題，今後究竟哪些行為屬於違反「擁護」「效忠」，如何依法認定，立法會議員之外其他各類公職人員違反「擁護」「效忠」誓言需要承擔的法律後果等，都還需要進一步明確。無疑，全國人大常委會擁有解決此類問題的憲制權力。但是否一遇到問題，都必須由全國人大常委會直接解決呢？

實踐證明，香港特區在落實基本法第一百零四條方面存在法律漏洞，特區有必要有責任為落實基本法第一百零四條制定比較系統完善的法律和執行機制。

2020 年 12 月 18 日，香港特區行政長官林鄭月娥在中華人民共和國香港特別行政區政府公務員宣誓儀式 致辭

本地立法的法律依據和執行主體

落實基本法第一百零四條的法律依據的核心是基本法第一百零四條，依照本文前述，目前已經包括人大常委會在2016年對一百零四條的解釋，2020年人大常委會對香港立法會議員資格問題的決定，以及《決定》文本中提到的憲法第五十二條中國公民有維護國家統一的義務，第五十四條中國公民有維護國家安全的義務等。這些憲法條文、人大釋法和決定與基本法一起構成落實基本法第一百零四條的憲制性基礎。

在特區層面，依照普通法的判例傳統，2016年香港法院對游梁上訴案和2018年陳浩天選舉呈請案的裁決，具有法律依據的作用。游梁案與陳浩天案判決所依據的一些香港本地法律以及2020年選舉主任裁定一些人喪失第七屆立法會議員參選資格所依據的香港本地法律，共同構成了特區層面具體的法律依據。但是在特區層面，法律還遠未完善，有待行政長官作為特區的首長和基本法的執行者，帶領政府、立法會、司法機構建立和完善落實基本法第一百零四條的法律和機制。

按照基本法第四十八條，香港特區行政長官負責執行基本法。基本法第四十八條還規定了行政長官提名並報請中央人民政府任命特區政府主要官員，行政長官依照法定程式任免法官，行政長官依照法定程式任免公職人員。從以上這些條款可以看出，行政長官是執行基本法第一百零四條的當然主體。

同時，在2016年香港法院判決游梁宣誓無效取消立法會議員資格案中，由香港特區政府提出訴訟，香港法院裁決，可見香港法院也可以是執行基本法第一百零四條的主體。2020年選舉主任裁決參加第七屆立法會議員選舉的參選人無參選資格，選舉主任是行政體系的一部分，因此可以認為行政機構也是執行主體。基本法第七十九條規定了香港立法會主席宣告立法會議員喪失資格的七種情形，可見立法會也是執行基本法第一百零四條的主體。

綜上，基本法第一百零四條的執行主體有行政長官、行政機關、香港法院、香港立法會。行政長官作為特區的首長，對沒有其他適用執行主體的事項具有兜底的權力。尤其在目前，基本法第一百零四條的法律遠未完善，行政長官有責任儘早推動完善法律，負起執行基本法的最大責任。而全國人民代表大會及其常委會在香港特區執行基本法第一百零四條的過程中負有指導監督和最終責任。

本地立法中違反「擁護」「效忠」的行為範圍

2016年全國人大常委會對基本法第一百零四條的解釋規定了相關公職人員虛假宣誓和違反誓言需承擔法律責任，但未明確哪些行為違反誓言。2020年人大常委會《決定》事項第一條，明確香港立法會議員如果被認定不符合「擁護」「效忠」法定要求和條件，即時喪失立法會議員資格。其中列舉了3種具體的危害國家安全的行為，包括「宣揚或者支持『港獨』主張、拒絕承認國家對香港擁有並行使主權、尋求外國或者境外勢力干預香港特別行政區事務」，接著又加上「或者具有其他危害國家安全等行為」作了總括性規範。既然是危害國家安全，已經是背叛基本法和香港特區，與「擁護」和「效忠」是完全背道而馳。　　

但是以上人大釋法和人大決定都是應特區政府遇到的特定情形和特定人員作出的規定，香港特區在制定對基本法第一百零四條的本地立法中，是不是僅僅只有以上違反國家安全的行為才可認定為違反「擁護」「效忠」的行為呢？

特區政府在2020年7月30日的聲明《特區政府支持選舉主任就若干立法會換屆選舉獲提名人士提名無效的決定》中，提到「選舉主任指出，參照特區原訟法庭就陳浩天案的判詞，……擁護基本法的意圖，並非僅僅為遵守基本法，而更需支持、推廣及信奉基本法」。對「擁護」「效忠」概念進一步豐富，這是「擁護」「效忠」的正面要求，但在法律執行層面，更多地還是需要明確列出違反「擁護」「效忠」的負面清單。實際上，特區政府近年執行公職人員宣誓的法律實踐中已經包括了一些違誓行為承擔法律後果的負面情形。如2020年選舉主任裁定楊岳橋、郭家麒、郭榮鏗、梁繼昌四人不符參選立法會議員資格，裁定理由中四人都有乞求美國制裁香港，除此外，楊岳橋、郭榮鏗還揚言要無差別否決政府議案，意圖濫用和沒意圖忠實行使立法會議員憲制角色，也被選舉主任採用為不擁護不效忠的理由。

綜上，不符合「擁護」「效忠」的行為範圍涵蓋了所有危害國家安全行為，這是確定無疑的，但是仍然有一些其他違反「擁護」「效忠」的行為應該在本地立法中預見和明確規定，以防止出現法律漏洞。

本地立法適用的人員範圍

基本法第一百零四條規定了「香港特別行政區行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員」六類公職人員任職需宣誓「擁護」「效忠」。2020年列入基本法附件三的香港國安法第六條規定「香港特別行政區居民在參選或者就任公職時應當依法簽署文件確認或者宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區」。據此，必須「擁護」「效忠」的人員範圍已包括全體公職人員。特區政府也在分批落實有關宣誓等事宜。2020年7月1日起，公務員入職晉升均需簽署確認「擁護」「效忠」。12月16日，特區政府全體副局長和政治助理進行了「擁護」和「效忠」的宣誓；12月18日，常任秘書長、部門首長和屬首長級薪級表第6點或以上的公務員也作出宣誓。特區政府已明確，全體公務員均需簽署文件確認「擁護」和「效忠」。

2020年11月人大常委會《決定》對今後的立法會議員參選和任職不符合「擁護」「效忠」即喪失資格作出清晰明確的界定，同時《決定》在引言部分闡述立法目的時清晰表明「必須確保香港特別行政區有關公職人員包括立法會議員符合擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法、效忠中華人民共和國香港特別行政區的法定要求和條件」。這裡提到的「有關公職人員包括立法會議員」既包括立法會議員，也包括其他公職人員。與香港國安法第六條提到的香港居民「參選或就任公職」一致和相互印證，那就是「擁護」「效忠」是涵蓋所有公職人員的。

綜上，雖然基本法第一百零四條規定了六類公職人員任職需宣誓「擁護」「效忠」，但是並不排斥其他所有類別公職人員在參選和任職時需要符合「擁護」和「效忠」的條件和要求。依據香港國安法和人大常委會相關決定，確保「擁護」和「效忠」適用人員範圍當然包括全體公職人員。在六類人員和政府公務員之外的公職人員，如政府資助機構的工作人員（資助學校的教師、醫管局的員工、香港電臺的員工，等等），以及特首選舉推薦委員會委員、司法推薦委員會委員、區議員、法定及諮詢組織公職人員等，這些人員凡屬特區公職人員範疇，均應在本地立法中納入簽署確認或宣誓「擁護」「效忠」人員範圍，並對作虛假誓言和違反誓言的行為作出喪失公職資格的具體規定。由於人大常委會決定和香港國安法屬於全國性法律，本地立法在界定「公職人員」一詞時，除了考慮本地的法律規範，還必須與國家對公職人員的界定相一致。特區公職人員是特區管治團隊成員，在擁護基本法、效忠特別行政區方面應有區別於普通市民的更高政治要求，如果連基本的「擁護」和「效忠」法定要求都無法做到，以愛國者為主體的「港人治港」就會落入空談。

結 語

對於落實香港基本法第一百零四條「擁護」「效忠」條款，行政長官和特區政府負有推動落實本地立法和執行機制的憲制責任，有必要針對目前存在的問題和未來可能出現的問題，儘快進行立法，並需根據人大常委會有關解釋、決定、香港國安法的規定及香港的最新實踐，對適用的人員範圍、違反誓言的行為及後果等，作出具體明確的規範。在憲制性規範基礎上，為確保以愛國者為主體的「港人治港」奠定堅實的本地法治基礎。

本文發表於《紫荊論壇》2021年1-2月號第37-41頁