林峰 I 香港城市大學法律學院教授、副院長

《紫荊論壇》專稿/轉載請標明出處

《全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區立法會議員資格問題的決定》規定，香港立法會議員如有「因宣揚或者支持『港獨』主張、拒絕承認國家對香港擁有並行使主權、尋求外國或者境外勢力干預香港特別行政區事務」三種危害國家安全的行為，以及「其他危害國家安全等行為」，即喪失任職資格。該條文把取消立法會議員的資格限於議員做出危害國家安全的行為，並沒有擴大到所有違誓行為。而全國人大常委會在短短三個月時間內應香港特別行政區特首的請求，兩次做出涉及香港基本法的決定，這很有可能成為香港憲制的一種新常態，即由全國人大常委會行使中國憲法下的權力來解決香港基本法在制定時沒有能預見到的新憲制問題。

2020 年 8 月 21 日，香港特區行政長官林鄭月娥與立法會主席梁君彥會面商討現屆立法會繼續履行職責

2020年11月11日，全國人大常委會根據香港特區行政長官經國務院所提出的請求，作出了《全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區立法會議員資格的決定》（以下簡稱《決定》）。香港特別行政區政府隨即依據該《決定》宣布四位於2020年7月30日被選舉主任裁定不符合原定於2020年9月6日舉行的香港特別行政區第七屆立法會選舉參選資格的議員（包括楊岳橋、郭榮鏗、郭家麒和梁繼昌）即時喪失立法會議員資格。本文討論《決定》作出之後媒體和學者們鮮有提及的，但卻非常重要並涉及香港特別行政區憲制未來的兩個問題。

一、危害國家安全行為與議員資格

2020年6月30日，由全國人大常委會頒布並於同日在香港特別行政區實施的《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》（以下簡稱港區國安法）對四類違反國家安全的罪行作出了規定，包括分裂國家罪、顛覆國家政權罪、恐怖活動罪，以及勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪。港區國安法的實施部分彌補了香港至今沒有落實香港基本法第二十三條立法的憲制責任所造成的立法真空。如果在任立法會議員犯了港區國安法所規定的四類罪行之一，那麼根據該法第三十五條的規定，該議員一旦經法院判決犯了其中某一罪行，即喪失議員資格。

但是在法院沒有判決之前，甚至是香港特別行政區政府都沒有提出檢控之前，一位議員是否有可能因為其所做出的可能危害國家安全的行為而失去議席呢？這就需要對《決定》的第一條作出詳細的分析了。該條規定：

「香港特別行政區立法會議員，因宣揚或者支持「『港獨』主張、拒絕承認國家對香港擁有並行使主權、尋求外國或者境外勢力干預香港特別行政區事務，或者具有其他危害國家安全等行為，不符合擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法、效忠中華人民共和國香港特別行政區的法定要求和條件，一經依法認定，即時喪失立法會議員的資格。」

仔細分析該條文，可以看出它包含了三層意思。首先，該條規定了有關決定在程式上必須是「依法認定」。那麼是否一定是法院的「判決」才算是「依法認定」呢？根據香港特首見記者時的解釋，政府要求立法會主席宣布四位議員喪失議席的時間是從2020年7月30日開始。那一天是選舉主任裁定這四位議員不符合參選資格的日子。這就是說，行政機關依法作出的決定是被認為符合「依法認定」這一條件的。條文中的「即時」二字意指做出決定後立即生效。另外，基本法委員會副主席譚惠珠指出，當選後宣誓和擔任議員後被裁定喪失資格的決定是由立法會負責的。由此可見，由行政機關、立法機關和司法機關所做出的決定，都可以被視為符合「依法認定」的條件。當然，若有關議員認為行政機關或者立法機關所做出的決定不合法，可以訴諸於法院，有關決定是否屬於「依法認定」的最終決定將由法院做出。

其次，該條規定了有關決定的實質內容，即「依法認定」的問題，是有關議員是否擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法以及是否效忠中華人民共和國香港特別行政區。這是基本法第一百零四條規定的立法會議員和其他一些公職人員宣誓的內容，也是《立法會條例》第 40(1)(b)(i)條規定的聲明的內容。公務員事務局局長聶德權之前在回應立法會議員質詢時曾指出，違反誓言的行為包含違反港區國安法以及不違反該法的其他違誓行為。如果「依法認定」的內容只是確定有關議員是否違反誓言，那麼那些不違反港區國安法的其他違誓行為也肯定是違反其誓言的。如果把那些對公務員而言只是屬於違誓行為且可能所受到的處分並不至於被勒令退休的行為都認定屬於《決定》第一條所涵蓋的行為的話，那範圍可能就會太寬了，會把一些不應該導致失去議員資格的行為包括在內。

因此，該條文還規定了第三個條件，那就是只有做出了危害國家安全行為的議員才會喪失議員資格。條文具體列舉了三種危害國家安全的行為，包括：(1)宣揚或者支持「港獨」主張；(2)拒絕承認國家對香港擁有並行使主權；(3)尋求外國或者境外勢力干預香港特別行政區事務。

在4個被DQ的議員中，以郭榮鏗為例，選舉主任做出郭不符合參選資格決定的理據有兩條。一、尋求外國政府或者政治勢力干預香港事務，具體的事實證據包括和外國政府和政黨討論《美國-香港政策法》及《香港人權及民主法案》的修改，以及在臉書上表示自己已經向美國參眾兩院領袖提交聯名信，敦促他們盡快完成《香港人權及民主法案》的立法過程。二、表達了在取得立法會多數議席後會行使其議員的權利強迫政府接受其有關主張（包括五大訴求）。具體的事實證據是公民黨2020年3月25 的新聞稿。其中公民黨黨魁「向市民承諾，於2020年10月即選舉後一個月，特首必須在其施政報告中落實五大訴求，否則公民黨議員將會否決所有政府議案、法案及撥款，包括終審法院首席法官的任命；如到3月財政預算案提出時仍然未落實五大訴求，將會否決財政預算案」。基於這兩個原因，選舉主任認為郭榮鏗並非真心擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法和效忠中華人民共和國香港特別行政區。上述第一個理據顯然屬於《決定》第一條規定的三種危害國家安全的行為之一 —— 尋求外國或者境外勢力干預香港特別行政區事務。雖然有媒體認為這幾位議員被DQ的原因也包括《決定》所列舉的第二種危害國家安全行為，但是選舉主任所說的第二個理據似乎並不屬於這三種危害國家行為中的任何一種。

選舉主任認為楊岳橋和郭家麒並非真心擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法和效忠中華人民共和國香港特別行政區的理據也是以上兩條。但選舉主任認為梁繼昌並非真心擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法和效忠中華人民共和國香港特別行政區的理據只有一條，就是上述第一個理據。選舉主任指出，「尋求外國政府干預有關中華人民共和國及/或香港特別行政區的內部事務，特別是透過實施制裁，是涉及危害國家安全的行為。有關行為損害中華人民共和國的主權及香港特別行政區的高度自治……雖然梁先生本人未必直接要求或倡議美國制裁行動，但其在促成美國制裁行動中擔負支持或輔助角色，明顯遠遠未能符合上述擁護基本法及保證效忠中華人民共和國香港特別行政區的法定要求」。

這四個被DQ的議員涉及的都是《決定》所列舉的第三種危害國家安全的行為。那麼《決定》所列舉的前兩種危害國家安全的行為有沒有程度上的要求呢？即宣揚或者支持「港獨」主張，或者拒絕承認國家對香港擁有並行使主權，是否必須嚴重到一定程度才會被依法認定為喪失議員資格呢？有人認為在港區國安法實施之前，若一個公務員僅僅是在社交媒體上表示支持「港獨」，可能只會被認定為違紀，並不會被要求離職。若公務員如此，那麼在港區國安法實施之後，對立法會議員們是否應該適用同樣的標準，即不會因為這類行為而被依法認定為並非真心擁護基本法和效忠香港特別行政區呢？這就要看香港法院以及全國人大常委會將如何解釋了，而人大常委會將擁有最終解釋權。

從所公布的選舉主任們作出決定的理據來看，他們是根據香港法院區慶祥法官在陳浩天訴羅應祺(新界西地方選區選舉主任)及其他 人(HCAL162/2016) 一案的判詞中所確定的原則做出其認定的。區法官認為「《立法會條例》第40條的聲明要求是一項實質規定，而獲提名人只有在作出有關聲明時是客觀上真確地及誠意地擁護基本法和保證效忠香港特別行政區，才能夠符合該規定」。擁護香港基本法「並非僅僅指遵守基本法，而更需支持、推廣，及信奉基本法」；選舉主任認為，「效忠的概念至少包含下列義務：避免作出任何危害國家安全的行為，以及避免參與任何可能損害中華人民共和國主權的活動。

雖然陳浩天案是港區國安法出台之前的判決，但是該案的重點是涉及《決定》的第一、二種危害國家安全行為。因此，該案例對今後如何確定哪些屬於前兩種危害國家安全的行為可能會被認定為導致議員失去資格的行為具有指導作用。

另外，《決定》在列舉了三種危害國家安全行為後還加了個「等」字。這就意味著若某議員做出了其他屬於危害國家安全的行為的話，在被依法認定之後，也會失去議員資格的。

二、憲制新常態

《決定》的序言指出，國務院是根據香港特區行政長官的請求而提請全國人大常委會做出此《決定》的，而非中央人民政府主動行使中國憲法所賦予全國人大常委會的決定權而做出的。香港大學陳文敏教授認為人大常委會的《決定》是對香港基本法的修改。香港基本法委員會副主任譚惠珠女士對媒體發表的觀點是，全國人大在制定香港基本法時，「發夢也沒有想到立法會需要延任，立法原意亦沒有處理延任問題，加上特首提出，需要處理被裁定不符合資格者延任的灰色地帶，所以認定常委會需要開會，做出今次的決定」。因此，在宣布延長第六屆立法會的任期後，已經被選舉主任認定不符合參選第七屆立法會的議員是否有資格在延長的一年裡繼續擔任議員，是一個香港基本法完全沒有涉及的問題。特首就一個香港基本法沒有規定的問題請求國務院，並提請全國人大常委會做出決定，是可以理解的。

這是全國人大常委會自2020年8月11日做出延長第六屆立法會任期不少於一年的決定後，在三個月時間裡第二次因應香港特首的要求行使其決定權，來解決香港基本法制定時完全沒有考慮到的法律問題。

這在法律上就提出了一個非常值得探討的問題，既然短短的三個月就發生了兩件香港基本法完全沒有規定的事件並需要中央政府出手解決，這說明香港基本法存在一些漏洞。那麼，這是否意味著是時候考慮修改香港基本法了？當然反對者可以說立法會延長任期是由新冠肺炎這一全球性流行病突發事件所造成的，突發事件顧名思義就是不可預見的，而且第二個事件也是第一個事件所導致的，並非另一單獨立的事件。在法律上，特別是在憲制層面，如何規管處理緊急情況、突發事件的權力本身就是一個非常複雜的憲法問題。美國著名學者阿克曼教授（Ackerman）認為需要對美國憲法有關處理緊急狀況的條文做出修改。香港基本法下的有關緊急狀況的條文只規定了中央政府的權力而沒有規定特區政府的權力，因此是否需要通過修改來加以完善也有討論的空間。

如果不希望對香港基本法做出修改，而上述這類問題又必須得到解決，那麼今後人大常委會通過決定的方式來解決香港基本法制定時沒有考慮到的問題，將會成為香港特別行政區憲政制度的一種新常態。

這將進一步證明有必要把中國憲法和香港基本法視為香港的共同憲制基礎。因為若不依據中國憲法，就沒有辦法解釋為什麼在碰到香港基本法沒有規定的、且是香港特別行政區無法解決的本文所提及的以及沒有提及的問題時，全國人大常委會可以出面幫香港解決這些問題。在這種情況下，全國人大常委會所行使的並非是香港基本法所賦予的權力，而是中國憲法所賦予的權力。

至於由特首要求國務院提請全國人大常委會以決定的方式來解決本文所討論的問題是否是最佳的解決辦法，作者將另外撰文再作詳細論述。

三、結論

綜上所述，一方面《決定》把取消立法會議員的資格限於議員做出危害國家安全的行為，並沒有擴大到所有違誓行為；另一方面，《決定》雖然只列舉了三種具體的危害國家行為，但是其後面的一個「等」字把其他類別的危害國家安全行為也包含在內了。而全國人大常委會在短短三個月時間內應香港特別行政區特首的請求，兩次做出涉及香港基本法的決定。這很有可能成為香港憲制的一種新常態， 即由全國人大常委會行使中國憲法下的權力來解決香港基本法在制定時沒有能預見到的新憲制問題。

本文是胡寶星基本法基金會所贊助的基本法研究計劃成果之一，本文發表於《紫荊論壇》2021年1-2月號第28-32頁。作者感謝費夢恬博士後研究員為本文所做的一些研究。