馮澤華 I 廣東財經大學法學院博士後

《紫荊論壇》專稿/轉載請標明出處

粵港澳大灣區存在兩種社會制度、三個法律體系（含法系）、三種貨幣和三個單獨關稅區，除了在國家制度上保持憲法的統一適用外，內部在行政級別、法律制度等深層次方面免不了出現各種各樣的問題。為推進粵港澳大灣區建設，在法治層面需要建立以立法協同完善頂層設計的協調機製，需要釐清軟法在大灣區協同建設中的法律效力，需要以合憲性審查促進生產要素跨境流通。

2019年2月《粵港澳大灣區發展規劃綱要》頒發後，建設粵港澳大灣區的美好藍圖正在一步一個腳印地變成現實。粵港澳大灣區的發展目標為國際一流灣區，但國際三大灣區均運行於具有統一法制體系的一國一制之下，且實現了高度法治化的城市間的合作治理，而粵港澳大灣區是在「一國兩制」之下，且受內地城市等級秩序、城市間法治化參差不齊以及城市間行政權力分割和府際衝突等因素的影響，面臨的挑戰巨大。粵港澳大灣區存在兩種社會制度、三個法律體系（含法系）、三種貨幣和三個單獨關稅區，除了在國家制度上保持憲法的統一適用外，內部在行政級別、法律制度等深層次方面免不了出現各種各樣的問題。在法治方面，比如憲法與港澳基本法的關係、中央全面管治權與特別行政區高度自治權的關係、港澳居民如何適用憲法權利義務規範問題等等。然而，由於種種制約，《粵港澳大灣區發展規劃綱要》不可能面面俱到，作為國家戰略性工作的指南針，其已從知識產權、司法協助、社會治安治理聯動等方面，對大灣區建設進行了長遠的謀劃和細緻的設計。為更好地推進粵港澳大灣區建設向縱深發展，根據《粵港澳大灣區發展規劃綱要》擴大社會參與的精神，本文擬詮釋《粵港澳大灣區發展規劃綱要》亟需進一步厘清的重大問題及其破解之道。綜觀當前粵港澳大灣區建設的實際情況，主要有三大法治問題值得審視。

一、以立法協同完善頂層設計的協調機制

基於「一國兩制」的憲制現實，粵港澳大灣區建設的首要問題是，頂層設計的協調機制在法律地位上不明確。為了推動大灣區建設工作做實做好，2018年中央成立粵港澳大灣區建設領導小組，作為國家層面大灣區建設的議事協調機構。從過去的實踐來看，涉港澳的議事協調機構（如中央港澳工作協調小組）在推動港澳與內地融合發展中確實發揮了不可或缺的協調作用，因其跨部門協調的權力而具有較高權威性，作出的決策一般均可通過人大的方式上升為國家意志，從而得到順利實施。然而，無論這種決策的權威性有多強，作為議事協調機構的粵港澳大灣區建設領導小組沒有明確的法律地位，其作出的決策在港澳並不一定具有約束力，加之港澳的司法獨立傳統，上述決策在港澳可能遭遇司法覆核，這一點在「一地兩檢」問題上得到充分體現。縱觀當前中國的憲制結構，一些憲定機關如全國人大及其常委會、國務院等，可以通過基本法解釋、行政指令甚至憲法解釋、基本法修改等方式在大灣區建設實踐中發揮作用，但大灣區建設領導小組的定性導致其難以長期從事法律衝突協調工作。首先，在立法方面，特別行政區享有立法權，本地立法要報全國人大常委會備案，但備案不影響法律生效，全國人大常委會可將不符合基本法關於中央管理的事務以及中央與特別行政區關係條款的法律發回。其次，從法律實施層面來看，除國防、外交以及其他不屬於特別行政區自治範圍的全國性法律外，其他全國性法律也缺乏在特別行政區實施的進路。最後，在司法層面，特別行政區享有獨立的司法權和終審權，粵港澳三地缺乏共同的上級司法機關。有鑒於此，大灣區建設雖納入中央的頂層設計，但頂層設計的機制沒有高位階的法律規範，考慮到粵港澳三地間的法律衝突問題長期存在，因而需要在大灣區建設領導小組外建立一項完善的頂層設計的協調機制——粵港澳大灣區立法協同機制。

2020 年 12 月 11 日下午，第二次粵港澳大灣區法律部門聯席會議在線上舉行。圖為香港特區政府律政司司長鄭若驊資深大律師(前排中)在聯席會議上發言

在以往「一國兩制」的實踐中，港澳基本法長期充當內地和港澳「防火牆」的角色，在一定程度上迎合「井水不犯河水」的管治思維。然而，「一國兩制」不是過度強調「兩制」，「一國」的融合才是該制度的要義。因為，中國尚未恢復對港澳行使主權時，內地與港澳本來就是「一國兩制」。而且，即便自港澳被殖民統治以來，「兩制」一直是區隔內地與港澳的堡壘，但同在一個主權國家的「一國」性從未喪失，中國歷屆政府亦從來沒有承認英葡對港澳的主權。因此，全面準確貫徹「一國兩制」，方可為粵港澳大灣區建設夯實與新時代相契合的法理基礎。正是由於過去片面側重「兩制」性，導致在制定許多國家政策時並沒有預料到港澳回歸後，與內地互利合作的需要將不斷上升，也長期缺乏港澳和內地「一盤棋」的管治思維。當遭遇難以處理的管治危機時，只能依託全國人大常委會行使重大事項決定權作出一些重要的決定。例如，儘管連貫內地與香港的交通大動脈——廣深港高鐵「一地兩檢」工程已經成功落地，但該工程由於沒有任何憲制性文件的明確規定，整個實施過程備受香港法律界的質疑，落地歷經千辛萬苦，幸得全國人大常委會出台合憲性的決定方逐漸平息爭拗。這在一定程度上反映出粵港澳大灣區立法協同機制的必要性。

隨著立法法的修改，目前，粵港澳大灣區內的立法主體在不包含中央的前提下共有十二個，有特別行政區立法權、省級的立法權、經濟特區的立法權、設區的市的立法權，立法主體和許可權錯綜複雜。而粵港澳大灣區城市間合作在跨境的情況下必然觸及中央事權，比如互聯網的跨境合作必然涉及國家安全體制，此類事項並非大灣區各地能自主處理。鑒於此，粵港澳大灣區立法協同工作舉足輕重。在不觸及中央事權的情況下，粵港澳大灣區內部長期處於行政區隔狀態，環境保護、知識產權、社會民生、金融合作、法律服務等問題，跨區域合作尚未完全展開，許多地方性法規只涉及到本行政區域，往往不會與其他城市達成某一事項的跨市法律規範。這種情況極其不利於各種生產要素在大灣區內有效流通。事實上，保持一定的地方特色是立法法修改的本意，但某種程度而言與大灣區城市群建設趨同是相違背的。綜前所述，可由粵港澳大灣區內的各立法機構經協調後建立大灣區立法協同機制。當然，這一過程應尊重各地的立法權，尤其是經濟特區立法權，盡最大努力凝聚共識，促進共贏。為實現中華民族偉大復興的中國夢的共同目標，立法協同機制必然需要合作各方在平等、協商、互信、共贏的基礎上尋求適宜之路。立法協同機制具有許多可能性和想像空間，在依法推進地方立法創新的過程中，不應固步自封，也不能顧此失彼，要充分利用特別行政區立法權、經濟特區立法權、設區的市的立法權等立法權的內在優勢，緩和彼此的內在張力，積極破解合憲性審查的障礙與壓力。例如，珠三角九市可先行先試，統一立法步伐，共同就大灣區所需的制度保障進行協調，攻破市場堡壘。在這一過程中盡可能避免差異化，促進同等化。在珠三角九市整體形成對大灣區立法協同的成功經驗的基礎上，由大灣區立法協同機構對珠三角九市與港澳的立法體系進行銜接。如此為之，粵港澳大灣區合作各方方能在利益融合的帆船上迎接每一個巨浪。

二、釐清軟法的法律效力

軟法是與作為現有法律淵源的硬法相對應的學術概念，儘管並非屬於憲法和立法法所明文規定的法的類型，但從廣義以及學術的角度來看，軟法也屬於法的一種類型。法國學者弗朗西斯．斯奈德較早對軟法進行定義，他認為，軟法是指原則上無約束力但有實際效力的行為規則。羅豪才認為，軟法是一種法律效力結構未必完整、無須依靠國家強制保障實施，但能夠產生社會實效的法律規範。毋庸諱言，軟法在區域經濟一體化中具有不可替代的地位和作用，區域府際合作離不開軟法治理。粵港澳大灣區建設自不例外。石佑啟和陳可翔認為，大灣區治理主要適用以協商性、柔性、便捷性為主要特徵的軟法，以指導性文件為例，可包括《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要（2008-2020）》、國家「十三五」規劃綱要、國務院政府工作報告、粵港澳府際協議、CEPA及其補充協議等。他們進一步指出，軟法可突破「一國、兩制、三法域」以及傳統行政區劃等多重因素的束縛，彌補硬法滯後性、剛性引起的制度缺位與失靈，促進中央與粵港澳地方政府對區域公共問題進行溝通協商，在平衡各方利益的基礎上謀求共識。陳洪超、張春楊、王琳主張以軟法為重要抓手，健全灣區軟法治理框架，發揮軟法多元治理的「功能約束」，著力建構軟硬法協同化發展格局。王紫零認為，軟硬兼施的混合法模式是我國解決公共問題的基本模式，歐盟通過軟硬兼施、剛柔並濟的混合法機制進行公共治理，實現了高度的區域一體化，深入研究粵港澳緊密合作中的軟法運行機制意義重大。總體而言，從研究規模來看，相對於運用硬法視角探索粵港澳大灣區行政法治協調而言，軟法視角的研究較少，但呈現逐步上升趨勢。從學術觀點來看，學者們普遍認可軟法在粵港澳大灣區法治建設中的重要作用，並初步構思治理進路，但尚未系統闡釋軟法在其中的法律效力問題。這裡重點討論府際協議和規劃綱要的效力問題。

長期從事內地與港澳合作法律問題研究的學者一般認為，粵港澳大灣區建設屬於特殊的府際合作，但因其缺乏相應的法律依據，此合作行為並非法律行為，不屬於法律調整的範疇。換言之，粵港澳大灣區建設的法律基礎不牢固。截至目前，與粵港澳大灣區建設有關的一系列府際協議（或稱區際合作協議），無法從憲法、基本法、立法法、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法等憲制性文件找到明文根據。更進一步而言，系列大灣區府際協議一般沒有明確政府主體間的權利義務以及相應的約束機制。這在某種程度上強化大灣區府際協議的無約束力。然而，粵港、粵澳合作框架協議以及大灣區合作協議都是在習近平主席（前兩者簽署時為國家副主席）見證下簽署的，可以說系列府際協議得到了中央的支持，只是在法律上沒有獲得形式上的授權。另外，大灣區的合作聯席會議雖然經過國務院批准，但在憲法、基本法、立法法等憲制性文件依然找不到依據，任何一方不遵循這種協議，理論上也無法要求其承擔法律責任。在內地，國務院統一提出要求和任務，即能在珠三角九市落實，但是在特別行政區不具有法理上的正當性，相關協議的實效難以保證。

如何合理解答府際協議的效力問題，將直接影響大灣區建設的實效。從法理上看，粵港澳系列府際協議若無法律效力，那麼這些由三地政府簽署的文件有何在法律上的作用？因此，從法律效果上只能推定其有法律效力。如果合作過程中發生糾紛，作為中央政府的國務院會事實上出面協調或裁決，採用協調這一方式時往往是通過內部會議，不對外公開，這種「秘密式」的協調形式與「一國兩制」具有一定政治敏感性存在關聯，但是，不能因為府際協議在實踐中內部糾紛解決機制的不公開而否定協議本身的實質約束力。鑒於此，府際協議是否為中國法的淵源並非首要問題，關鍵在於其在實踐中是否具有某種施政上的法律效力。其次，框架協議在港澳要真正執行，須經立法會批准，成為規範性質的文件，其內容才具有規範性。換言之，合作協議本身具有產生規範的能力，能夠在實踐中推動立法，而立法的義務，歸於港澳立法會。當然，在遭遇極為棘手的跨境合作事項時，全國人大常委會作為最高國家權力機關有必要為府際協議確立合憲性的基礎。廣深港「一地兩檢」的合作協議便是通過此種路徑獲得香港立法會的支持，完美地實現了由府際協議轉化為特別行政區法律。因此，為進一步推動大灣區法治化，國家需要明確府際合作的文件是具有法律約束力的。

除了從府際協議具有實質意義上法律效力進行證成外，實際上，還可從府際協議蘊含的憲法精神尋找法律基礎。毋庸置疑，中國憲法作為一部任務型憲法，是圍繞現代化建設設立的，一切有利於現代化建設的因素都會得到鼓勵和推動。憲法序言規定「國家的根本任務是，沿著中國特色社會主義道路，集中力量進行社會主義現代化建設」。基於政治體制原因，一些牽動全局性的問題可通過先行試點的方式獲得經驗後，再通過全國人大及其常委會而轉化為法律制度。再者，我國憲法序言的最後一段說，「本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮鬥的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力」，也就是說，中國憲法不僅具有規範性，還具有目的性和任務性。憲法的根本任務本身不具有規範性，憲法是任務趨向的。過去，國家制度的改革多在局部地區先行先試，這是中國憲法變遷的重要方式，也是中國憲法生命力的表現形式，不能說憲法沒有明文規定，就否定某一制度改革的合憲性。從規範性角度看，憲法規範似乎被違背了，但實際上「指代不明」正是憲法生命力的具體表現，也是憲法精神的核心意蘊。以「一國兩制」的實踐為例。毫無疑問，「一國兩制」的制度設計在很大程度上突破了以往主流的憲法理論，以至於有些學者所認為的「一國兩制」成了「主權矛盾」的產物，特別行政區只能是特例。誠然，享有高度自治權的特別行政區的某些權力還高於聯邦國家下的州，如享有獨立的司法權和終審權，而後者僅具有司法權，不具有終審權。但不能因為理論跟不上時代的發展而否定實踐本身。應當明確，法學理論是從實踐中來，而非決定實踐。否則，理論的僵化將會葬送大灣區建設。

在粵港澳大灣區建設（之前是港澳珠三角區域合作）的過程中，國民經濟和社會發展規劃綱要（以下簡稱「規劃綱要」）作為一項特別的「法律」基礎，在促進粵港澳合作上發揮著中流砥柱的融合作用。可以說，許多大灣區建設的目標任務、重點難點、基本原則均出自於「規劃綱要」中的具體表述，在某種程度而言，港澳及珠三角九市在推進大灣區建設的過程中或多或少受到「規劃綱要」的影響，各地政府的施政方案體現得尤為明顯。因此，明晰大灣區的法律基礎，「規劃綱要」的性質、效力及其合憲性審查成為一個不得不探討的重大問題。這個問題主要包括三個維度：一是中央制定的「規劃綱要」對地方的約束性問題。從過去內地施政的慣例而言，各地的「規劃綱要」制定得稍早於中央，這就導致中央「規劃綱要」對地方的指導性變小，在某種程度上甚至演變成為地方「指導」或者「約束」中央，中央「規劃綱要」或難以取得理想的執行效果。因此，國家有必要變革現行的「規劃綱要」制定體制，確保中央「規劃綱要」的約束性，為大灣區建設保駕護航。二是「規劃綱要」在港澳的合憲性。以往的計劃綱要均沒有將港澳納入具體的計劃路線，僅是「蜻蜓點水」式重申中央對港澳的政策立場。港澳回歸後，從「十一五規劃綱要」開始，「規劃綱要」將中央支持港澳的政策、措施直接納入國民經濟和社會發展規劃中，「十二五規劃綱要」更以專章的形式增加港澳在其中的分量。那麼，在「一國兩制」下，「規劃綱要」對港澳是否具有一定的法律效力？答案是顯而易見的。將港澳納入「規劃綱要」在某種程度上彰顯中央全面管治權，中央進而依據「審查和批准國民經濟和社會發展計劃」的憲法許可權對港澳行使權力。從程式而言，在中央制定「規劃綱要」的過程中，港澳特別行政區政府主動與全國人大互動，並提出若干意見，中央對港澳行使基於憲法的規劃權由於特別行政區政府的同意而獲得了合法性或者合憲性。這就從雙重維度為「規劃綱要」在港澳的適用奠定憲制基礎。三是「規劃綱要」的權威性問題。「規劃綱要」由財政經濟委員會起草並經審議後由全國人大批准雖是法定程式，但終究涉嫌「既做裁判員，又做運動員」。因此，由具有具體實施合憲性審查職能的憲法和法律委員會作為無利害關係的第三方進行審查有助於提高「規劃綱要」的權威性、合憲性。總之，在實踐「規劃綱要」中彰顯任務型憲法的精神——通過加快經濟發展步伐與完善政治、文化等體制建設貫徹民主、法治、平等的憲治理念，通過「規劃綱要」實現規範價值。由於「規劃綱要」具有宏觀性、整體性與抽象性，規劃任務往往牽涉多個主體，可參照較為靈活的憲法修正案審查標準，即審查其是否符合憲法核，若明顯違反憲法核，如偏離國家現代化路線、否定市場經濟等，憲法和法律委員會與財政經濟委員會討論後，可作出不合憲的判斷，並建議後者根據實際情況修改。

三、以合憲性審查促進生產要素跨境流通

2018年第五次修正憲法後，中國建立起以全國人大常委會為審查機關，以憲法和法律委員會為具體實施審查的職能部門的合憲性審查模式，這標誌著全面依法治國的新形勢下憲法監督工作終於邁出艱難的一步，它是在總結新中國成立七十年來法治經驗的基礎上有別於西方的憲治路徑。回顧中國憲法監督之路，雖然《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》、勞動教養制度等與憲治不相容的因素相繼被消除，但憲法作為治國安邦總章程的硬實力尚未充分彰顯，一些不合憲的法律規範時而出現，折射出憲法和法律委員會在新時代下合憲性審查工作任重道遠。

從合憲性審查的基本要求來看，地方層面的立法文件既要符合憲法核，亦要符合憲法條文或者憲法精神方能合憲，遠高於中央立法文件的審查程度。因為，中央的立法文件從國家大局的層面進行規定，往往較為籠統，且考慮到不同地方的改革發展需要，不能對其展開較為嚴苛的合憲性審查。而地方層面立法文件的制定是依據中央層面的立法，地方管轄的內部差異小，規範法律問題的統一性高，為保持與中央立法的統一性、系統性，避免地方保護主義的產生，合憲性審查工作有必要對其作出嚴苛的要求。在粵港澳大灣區建設新時代下，作為肩負著融入大灣區建設時代使命的地方法律規範——特別行政區法律的備案審查問題將會提上議題。以往由全國人大常委會港澳基本法委員會具體承擔特別行政區法律的備案審查工作（主要是依據基本法），但如今憲法和法律委員會成立以後，是否要把特別行政區法律的備案審查納入其工作範圍成為必須考慮的現實問題。特別行政區法律備案審查的基準是基本法關於中央管理的事務和中央與特別行政區關係的條款，但是現在粵港澳大灣區建設的合作背景下，若特別行政區法律機關制定違背國家市場統一等國家戰略的法律，是否可對其進行合憲法、合基本法審查，值得學界進一步深思。

當前，內地許多行業的准入門檻不斷降低，而港澳相應行業卻一如既往，單邊的合作註定整體的效益不高，甚至容易引起一方基礎公共資源的流失，從而引起該方怨聲載道。例如，珠三角九市持續放寬港澳居民進入律師行業的要求，而港澳律師業卻遲遲不願鬆口，這容易引起珠三角九市律師群體的不滿。從長遠而言，單向的市場開放並不利於調動內地民眾踴躍參與大灣區建設，更不利於國內市場的高度融合。而且，在此過程中，許多政策往往帶有某種程度上的「超國民待遇」。一些部門對待港澳的觀念往往是，若無「超國民待遇」措施的落地，似乎難以吸引港澳居民到珠三角九市發展。然而，這種措施制定的路徑依賴，勢必招致內地民眾的頗有微詞。積怨太多，恐生質變。這是管治港澳工作中需要提前預防的基本點。誠然，問題的關鍵並不在於「超國民待遇」，而在於過去內地過度將港澳居民參照外國人士進行管理，以至於港澳居民在感觀上誤認為自己是有別於中國公民的，如港澳居民只能到醫院的國際醫療部看病、港澳居民無法報考內地公務員等等都從情感上將港澳居民置於一種身份隔離狀態。今後管治港澳工作不能只停留在刻意提供優惠待遇，而在於如何落實憲法上的平等原則，讓港澳居民真正成為法律意義上的中國公民。為有效推動港澳融入國家發展大局，憲法和法律委員會在特別行政區法律的合憲性審查上應有所作為。首先，憲法和基本法共同構成特別行政區的憲制基礎，以及基本法乃憲法規範的重要組成部分，從這兩個大前提出發，憲法和法律委員會對特別行政區法律進行合憲性審查理由充分。其次，從憲治原理的角度而言，港澳特別行政區法律體系長期與內地區隔，既不利於中國作為一個主權國家法律體系統一的需要，亦不利於「一國」與「兩制」實現良性互動。港澳不實行社會主義制度，並不意味著排除國家統合層面上的其他制度，如港澳與內地均實行市場經濟，這就可在經濟制度上取得突破，以最終達至國家市場經濟法治的統一。再如港澳與內地可共建中國非物質文化遺產制度，就共同擁有部分非物質文化遺產，申報世界非物質文化遺產。鑒於此，當下如火如荼的粵港澳大灣區建設，關鍵在於多措並舉，使人流、物流、資金流、資訊流等生產要素的法律制度趨於統一，而非各自設置門檻。最後，「一國兩制」二十多年的生動實踐仍未建立由中央主導的違反基本法審查制度。港澳司法實踐中，往往由司法機關自行對違反基本法的法律進行審查，這就削弱了中央在其中的作用。因而，於法理以及制度實踐的正當性來看，憲法和法律委員會有必要將涉嫌違反憲法、基本法的特別行政區法律納入合憲性審查的範圍，建立法律備案審查機制以及違反基本法審查制度。在法律備案審查機制上，特別行政區的立法機關可將制定的法律，或者特別行政區政府與其他地區的合作安排（如內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施「一地兩檢」的合作安排）上報憲法和法律委員會備案，憲法和法律委員會以是否符合「中央管理的事務及中央與特別行政區關係」的憲法和基本法標準，對港澳特別行政區法律或者合作安排進行審查後向全國人大常委會提出合憲性審查意見，全國人大常委會在徵詢基本法委員會後決定是否發回港澳。在違反基本法審查制度上，涉港澳訴訟案件中的原被告、審理法院均有權向全國人大常委會提出違反基本法審查的申請，全國人大常委會將申請轉交憲法和法律委員會進行合憲性審查，後者審查後將意見上交全國人大常委會，全國人大常委會在諮詢基本法委員會後將結論函告提請違反基本法審查的主體。總之，這樣的銜接機制是完全符合憲法和基本法，基本法委員會的徵詢地位並未被動搖，因為在全國人大閉會期間，憲法和法律委員會受全國人大常委會領導，所作出的任何合憲性審查決定均由全國人大常委會對外公布。而且，銜接機制的建構有助於將特別行政區法律置於國家發展大局中考量，滲入更多的「一國」性。

本文係國家社科基金重大項目「港澳基本法實施的相關機制研究」（項目編號：14ZDC031）的階段性成果，發表於《紫荊論壇》2021年1-2月號第75-82頁