文/田飛龍
2020年下半年，英國因應香港國安法的制定，宣佈修訂國籍法，將BNO納入英國公民序列，賦予BNO以「5+1」的居留權和入籍權。英國法律變質的理由是中國制定香港國安法違反《中英聯合聲明》，英國對香港有「深厚的歷史聯繫和友誼」（詹森首相），有道義和法律責任對「港英遺民」進行法律庇護。由此，BNO法律變質之爭升級，而中國最終於2021年1月29日宣佈不再承認BNO作為旅行證件和身份證件，並保留採取進一步措施的權利，而港府同日發佈配合性執行措施，禁止BNO在香港作為任何形式的旅行證件和身份證件，導致BNO在大陸及港澳成為法律上的「廢紙」。
中國的理由是，英國的涉港國籍法違背《中英聯合聲明》及其外交備忘錄，破壞香港回歸的完整性與繁榮穩定，必須加以針對性且嚴厲的對等反制。變質與反制，導致BNO被實質性廢止，並可能導致進一步的國籍法釋法與香港居民法律身份的清晰化，從而塑造「愛國者治港」的新格局。
BNO的法律起源
到底什麼是BNO？它在法律上是如何起源和終局的？由於香港居民身份的歷史複雜性以及國籍法在港變通執行，這個問題仍有必要從歷史和法律上加以澄清。BNO，即英國國民（海外）護照，是英國給予特定條件下的香港原殖民地居民的一種身份證件，是對原來的「英國屬土公民護照」的法律替代，因應的是香港回歸帶來的新憲制秩序與居民身份的變化。BNO是基於這樣的特殊需要：英國希望保留給香港殖民地居民「適當地位」但又不具有居英權，不能入籍英國，而中國考慮到香港的歷史與實際情況，從照顧香港人利益以及與英國妥協處理的角度，對BNO的國籍法內涵做了變通性解釋和處理。這些源自香港回歸談判的特殊處理方式，記載於1984年12月19日的中英外交備忘錄之中。該備忘錄與《中英聯合聲明》同日簽署，在法律上構成香港「治權」交接整體計畫的一部分。
在1984年的英方備忘錄中，原始聲明是這樣的：「凡根據聯合王國實行的法律，在一九九七年六月三十日由於同香港的關係為英國屬土公民者，從一九九七年七月一日起，不再是英國屬土公民，但將有資格保留某種適當地位，使其可繼續使用聯合王國政府簽發的護照，而不賦予在聯合王國的居留權。……已領取聯合王國政府簽發的護照的人或包括在該護照上的人，經請求有權在第三國獲得英國的領事服務和保護。」英國隨後修訂國籍法，以BNO作為上述備忘錄提及的「適當地位」，並在1987年7月1日開放申請程式。與英國備忘錄同時發佈的是中國備忘錄，其核心要點在於：其一，所有香港中國同胞，無論是否持有「英國屬土公民護照」，都是中國公民；其二，考慮到歷史和實際，中國允許原為「英國屬土公民」的香港中國公民使用英國簽發的旅行證件去其他國家和地區旅行；其三，上述中國公民在中國主權範疇內不得因持有英國旅行證件而享受英國的領事保護的權利。雙方的外交備忘錄被視為對香港居民國籍與身份問題的妥當解決方案，尊重了中國主權與中國國籍法，也照顧了英國關切及香港居民的實際利益，是多方妥協及可接受的法律制度安排。
外交備忘錄對BNO施加了清晰而嚴格的法律限制：其一，法律屬性上僅限於旅行證件，不作為居留權和公民權證件；其二，領事保護權利不及於中國主權範圍，僅僅在「第三國」有效；其三，BNO持有人在「第三國」也只能持證向英國申請領事保護，中國駐外使領館不可能為他們提供領事保護。中方備忘錄刻意凸顯了「旅行證件」與「身份證件」的法理區分，避免將BNO解釋為「英國公民」之一種。然而這種處理方式有點「一個證件，各自表述」的味道，即英國方面在法律定義、名稱與領事保護方面實際上超出了「旅行證件」範疇，只是自我約束不賦予居留權和公民權，而中國方面則有些「睜一隻眼閉一隻眼」，照顧英國的「面子」和香港居民的「裡子」，對國籍法在港實施加以適當變通。在1984年的特定語境下，這種變通對於迅速完成香港回歸談判、穩定香港人心以及保障過渡期平穩展開顯然是必要的，而法律上的適當妥協也是難以避免的。中國考慮到香港人在當時對英國的利益與情感聯繫的實際，考慮到「二選一」的身份選擇困難，而給出緩和性的制度空間。備忘錄的主要內容後來納入了1996年全國人大常委會關於《國籍法》在港實施的專門解釋之中。
法律身份的持續鬥爭
BNO的「備忘錄妥協」並沒有得到英國方面的嚴格遵循。在回歸過渡期，英國從多方面對帝國的撤退進行部署，對中國治港進行預先的阻撓安排。就香港人身份議題，英國在1990年違背承諾制定實施了更加激進的「居英權」計畫，單方面決定賦予22.5萬名香港中國同胞以英國公民身份，這一計畫囊括了香港各界絕大部分專業精英人士。可以說，BNO是英國給香港居民的「大眾護照」，而「居英權」則屬於「精英護照」，從而對回歸後的香港居民與社會進行延伸聯繫與控制。對此，1996年全國人大常委會的「國籍法解釋」進行了有區分的鬥爭與處理：其一，關於BNO部分，維持「旅行證件」+「領事保護限制」的原有安排不變；其二，對「居英權」計畫下的香港英國公民，完全不予承認，這類證件在中國執法範疇既不是旅行證件，也不可訴求領事保護，其諸項權利只能依賴英國單方面保護；其三，關於其他外國的居留權證件，確認按照BNO模式處理，即承認為旅行證件並對領事保護權利加以限制。
這樣來看，從1984年中英外交備忘錄確定下來的國籍法律原則，到1996年人大釋法，再到2021年初中英雙方的法律鬥爭升級和破局，BNO已走過30餘年的歷史光景，如今在「一國兩制」範疇已經被依法廢止。在中國外交部宣佈不再承認BNO的時刻，許多國人包括香港人還以為只是例行性的宣示，不具有實際執行效力或後果。然而，隨著港府同步推出執行措施，BNO廢止令的法律效果即刻而完整地凸顯出來：其一，BNO不能作為香港出入境合法證件；其二，BNO不能在香港作為任何形式的合法身份證明；其三，香港人乘坐來港航班，航空公司需要求出示特區護照或香港身份證作為證明；其四，未持有其他有效旅行證件的非中國籍香港永久居民，可向入境處申領簽證身份書作國際旅行用途。港府的執行措施，確保了在香港特區管轄權範疇內，BNO已喪失全部法律意義。
廢止之後的法律進程
從「一國兩制」法律制度體系的完整性而言，特區政府的配套執行具有合法性，而且特區政府聲明BNO廢止令是外交事項和中央事權範疇，不屬於香港自治範圍，特區政府是依法遵照執行。這是很重要的法理澄清，在法律上確認了香港法院無權管轄有關BNO廢止帶來的相關法律爭議。BNO廢止令當然帶來了香港居民旅行權利的減損，但這種權利本來就是法定權利而不是基本權利，來自於中國政府與英國政府之間的外交妥協與諒解。中國政府為了反制英國的背信棄義與權益侵害而採取反制措施，目的是為了維護中國主權尊嚴及香港繁榮穩定，具有法律上的正當性與合比例性。
那麼，BNO廢止之後，有關法律爭議與鬥爭是否就會結束呢？筆者以為不一定，因為：其一，英國開放申請之後的人數與衝擊力，需要具體的統計數字加以評估，來實際衡量香港利益的受損程度與制度保護升級的必要性；其二，中國外交部聲明的反制措施留有餘地，即「保留採取進一步措施的權利」，這表明不承認BNO只是反制的第一步，而不是全部；其三，從法律體系完整性而言，有關BNO的法律地位調整，需要人大以「二次釋法」形式對1996年釋法加以更新與覆蓋，並進一步澄清「單一國籍」在香港的法律內涵與執行細則；其四，對循著「5+1」路徑居留及入籍英國的香港人，香港本地需修訂有關法例限制其民事與政治權利，包括居留權、福利權與投票權，以維護「愛國者治港」的社會政治基礎。
總之，BNO已成為歷史陳跡，是大英帝國「殖民遺產」與「殖民情分」的謝幕禮。中英從1984年外交備忘錄的妥協到2021年最終分道揚鑣，折射出「一國兩制」國際政治環境與條件的激烈變遷。國籍法與法律身份的清晰化，表面上是中英法律鬥爭及香港部分居民旅行權利的減損，實質上是中央對港全面管治權與基礎立法者憲制角色的理性展現。新時代，新香港，新身份，新起點，我們期待「BNO亂局」之後的香港與國家結成更加緊密的「命運共同體」，在更清晰的「中國公民」身份認同與憲法權利基礎上，維護「一國兩制」的憲制根基，做民族復興的積極一分子。
（文章觀點僅代表作者本人）
作者為北京航空航太大學高研院/法學院副教授、全國港澳研究會理事
原文載香港《明報》2021年2月1日，發表時有適當刪節
