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香港特別行政區訴黎智英案已明确成為香港國家安全判例法上具有先例價值的標誌性案件，因而需要注意該案件所確立的法律原則及其所具有的憲法意義。本文試從比較憲法學的視角提供學術上的一種解讀。本文包括三個部分，一是關於案件事實與相關程序上的介紹，二是關於該案件裁決書所涉及的法律原則的分析，第三部分進一步討論該案件所具有的憲法意義。    

江照信 I 香港亞太研究所中國法制研究計劃榮譽研究員

2021年2月9日，香港特別行政區終審法院就香港特別行政區訴黎智英案（終院刑事上訴案件2021年第1號，以下簡稱黎智英案）作出裁決。翌日，該裁決中所含的法律原則即為下級法院所遵從，並適用於解決涉嫌國家安全犯罪的申請保釋案件（參見2月10日香港各新聞媒体關於某網台主持人保釋案的相關報道）。從這一事實來看，黎智英案已明确成為香港國家安全判例法上具有先例價值的標誌性案件(landmark case)，因而需要注意該案件所確立的法律原則及其所具有的憲法意義。

壹傳媒創辦人黎智英涉嫌觸犯香港國安法，早前獲香港特區高等法院批准保釋，香港特區政府律政司對此提出上訴。2021年2月1日，香港特區終審法院開庭審理後決定押後裁決。圖為黎智英離開終審法院（圖：新華社） 

一、司法解釋問題：案件的事實、性質與程序

本案所涉及的事實部分內容非常清晰。香港壹傳媒創辦人黎智英因涉嫌違反香港國安法第29條（四）規定之「勾結外國或者境外勢力危害國家安全」罪，「對香港特別行政區或者中華人民共和國進行制裁、封鎖或者採取其他敵對行動」，經由香港警方國家安全處偵辦檢控，於2020年12月12日案送香港裁判法院。黎智英被控於2020年7月1日至2020年12月1日期間，請求外國或境外機構、組織、人員，對香港特別行政區或中華人民共和國進行制裁、封鎖或採取其他敵對行動。關於黎氏行為是否構成危害國家安全犯罪及如何定罪量刑，尚待未來法庭審理與裁斷。2月9日終審法院裁決書內容所涉及者，為程序上的問題，即黎氏保釋之申請按照港區國家安全法的相關規定是否應當批准，以及更重要者，法院應當如何解釋相關國安法條款規定的立法原意、目的及適用的準則。

香港國安法第42條規定，「香港特別行政區執法、司法機關在適用香港特別行政區現行法律有關羈押、審理期限等方面的規定時，應當確保危害國家安全犯罪案件公正、及時辦理，有效防範、制止和懲治危害國家安全犯罪。對犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不會繼續實施危害國家安全行為的，不得准予保釋」。

從字義上來理解，本條規定涉及關於保釋問題的兩個原則性規定：一是按本條第一款規定，處理國家安全法上的保釋問題，應當遵守公正與效率原則，以此達到妥善並有效防範、制止和懲治危害國家安全犯罪的目的。這裡，「公正」一詞已經隱含了對於國家法律與香港普通法傳統兩者兼顧與尊重的含義。二是按本條第二款規定，針對犯罪嫌疑人、被告人申請保釋，法官須有充足理由相信其不會繼續實施危害國家安全行為，方可給予保釋；否則，不得保釋。本條規定第一個層面涉及保釋的第一原則，即保釋給予與否，需要注意在國家安全犯罪問題處理上的效率與公正；第二個層面的規定則涉及法官具體考量是否給予保釋的技術性準則，即「除非……有充足理由……,不得准予保釋」。

但在實際案件處理過程中，法官對於第42條，尤其是對於第二款的解釋，是非常不同的。在黎智英案中，香港裁判法院總裁判官拒絕批予保釋，並將黎氏還押。總裁判官認為有實質理由相信被告人不會按照法庭的指定歸押或於保釋期間犯罪，他有此看法的理由包括控罪的性質和嚴重性。（參見黎智英案判案書，以下簡稱判案書，第3段）而高等法院指定法官於2020年12月23日根據香港《刑事訴訟程序條例》第9J條關於「拒絕保釋或保釋條件的覆核」的規定，附加十二項條件，批准了黎氏保釋申請。（參見判案書第4、5段）在高等法院指定法官看來，若批准保釋並附加足夠的保釋條件，法官便能夠「有充分理由相信」被控人是不會繼續實施危害國家安全行為的。這樣做，其實是擱置了香港國安法第42（二）條的效力，而完全依照香港特區《刑事訴訟程序條例》的有關規定來處理國家安全法上的保釋制度。

如上所述，因為存在法律上的不同見解，而基於這種法律上的不同見解會產生截然不同的決定，香港特區政府律政司就黎智英保釋一案提起上訴，請求終審法院「就國安法第42（二）條的正確闡釋作出裁決」（參見判案書第7段）。香港終審法院上訴委員會認為高等法院關於保釋所作裁定「涉及具有重大而廣泛的重要性的法律論點」，因此決定受理。終審法院由包括首席法官張舉能在內的五名法官受理此案並對相關法律條款作出解釋。

因此，黎智英案的性質乃是香港終審法院對於如何具體適用香港國安法某一法律條款行使司法解釋權。終審法院解釋權力的來源，應該是香港基本法第158條規定，即「全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋」。 

二、國家安全判例法：第42（二）條解釋及其先例價值

從黎智英案判案書來看，對於第42（二）條事實上存在著三種不同的解釋：一是來自律政司，二是來自答辯人（黎智英案代理律師），三是終審法院的權威裁決。終審法院裁決已經確認，律政司與答辯方同時提出了對於第42（二）條各自不同的解釋，而且是片面或者令人誤解的解釋。不過，雙方的觀點仍然是值得注意的，因為這些觀點至少提示了片面的認識或者認識上的錯誤是如何產生的。

 （一）香港特區政府律政司：兩階段論

律政司對於涉國安法保釋問題的主要法律觀點在於：主張法庭處理國安法第42（二）條的方式需經過兩階段，法庭應「在第一階段時只考慮國安法第42（二）條」，尤其是法官「考慮有沒有充足理由相信被控人不會繼續實施危害國家安全行為時，保釋條件不應在考慮之列」。法官應「考慮證據，以及所有在申請保釋時已出現的相關資料和情況」，並單純根據此基礎，決定有沒有充足理由考慮是否批准保釋。若沒有充足理由，法官不應繼續考慮。只有國安法第42（二）條的要求已符合時，保釋條件方成為相關因素，法庭可展開第二階段的探討。採用這處理方式的理由是，國安法第42（二）條的造詞提高了門檻，限制了有利於保釋的假定；而基於國安法的首要目的是制止危害國家安全的行為和活動，此處理方式是必要的。（參見判案書第55、56段）

由上可以看出，律政司在保釋問題上的「兩段論」（無充分理由不予保釋；可保釋時須附加必要的條件），在規範層面上，是在主張法官遵從國安法規定的優先性，即法官僅僅按照國安法第42（二）條之規定足以作出是否准予保釋的決定。這種觀點，在終審法院看來，事實上是排斥了香港《刑事訴訟程序條例》關於保釋制度既有規定的效力。

終審法院對此的觀點是：國安法第42（二）條所列的特殊情況，對涉及危害國家安全的罪行引入更嚴格的可准保釋的條件。可是，那並不代表在決定「充足理由」這問題時，法庭完全無須考慮可能施加的保釋條件，尤其是法庭須顧及國安法第4條（人權保障原則）、第5條（罪行法定及無罪推定原則）、第41條（訴訟程序適用國安法和香港特別行政區本地法律）和42條。在所有案件中，任何可能施加的保釋條件，能否令處理保釋申請的裁判官或法官有充足理由相信犯罪嫌疑人或被控人不會繼續實施危害國家安全的行為，那當然屬於有關的裁判官或法官需要衡量的另一個問題。（參見判案書第62、63段）

（二）答辯方：舉證責任論

答辯方令人誤解的主要觀點，在於答辯人辯稱：根據一般法則，控方須負起舉證責任以證明不應准予保釋，而國安法第42（二）條並無改變此項規定。因此，根據國安法第42（二）條，控方必須舉證證明法庭應拒絕有關的保釋申請。（參見判案書第64段）

顯然，答辯方此種觀點實際上將保釋問題上的法官自由裁斷（即「法庭運用其判斷或評估而作出的司法工作」，參見判案書第68段），轉而附加控方主張不予保釋的舉證責任。

因此，終審法院法官不接受答辯人的論據。終審法院的依據是，首先，根據香港法律，法庭批准保釋與否並不涉及舉證責任，因此雙方均沒有舉證責任，也沒有責任可加於控方。第二，以「有利於保釋的假定」作為基礎的案件並不適用於本上訴，原因是國安法第42（二）條構成一項特別例外情況，並根據國安法第62條國安法效力優先的規定（即香港特別行政區本地法律規定與國安法不一致的，適用國安法規定），在法庭作出衡量的最初階段，取代了《刑事訴訟程序條例》第9D（1）條和有利於保釋的假定。（參見判案書第67段）

（三）終審法院：整體論

 在否定片面或錯誤的解釋觀點之後，終審法院確立解釋第42（二）條所依照的根本原則是，「要決定國安法第42（二）條的意思和效力，須因應整部國安法的背景和目的，來審視該條文，並考慮國安法適用於香港的憲法基礎」 （參見判案書第8段）。顯然，這是一種整體論的司法解釋方式，既考慮立法原意，又同時考慮實際的可行性，兼顧中央與地方。

基於整體論的解釋視角，終審法院法官的最終觀點表現在如下六個方面的基本原則（參見判案書第70段）：

1.司法遵從原則，即香港法院無權針對全國人大及其常委會有關國安法的立法行為進行合憲性審查：人大及人大常委會根據基本法條文及當中程序進行的立法行為，達致國安法公布成為特區法律。有關的立法行為，不可藉指稱國安法與基本法或適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》不符為由，進行憲法上的覆核。

2.涉國安法案保釋門欄(threshold)相應提高原則：國安法第42（二）條對特區規管批准及拒絕保釋的規則和原則，衍生了一個特別例外情況，為保釋申請加入了嚴格的門檻要求。

3.適用法律上的整體與非歧視原則：國安法第4及5條確認了人權與法治原則的保證，一般程序規則亦因國安法第41及42條而適用，故國安法第42（二）條的詮釋和適用，須以這些原則和規則作一個有連貫性的整體來解讀。

4.法官確立「充足理由」的整體性原則：即引用國安法第42（二）條處理危害國家安全罪行案件的保釋申請時，法官必須先決定有沒有「充足理由相信犯罪嫌疑人或被控人不會繼續實施危害國家安全行為」。在這過程中:

(i)法官應考慮席前一切相關的因素，包括可施加的合適保釋條件，以及在審訊中不會被接納為證據的資料。對某些案件而言，在考慮充足理由的問題時，參考《刑事訴訟程序條例》第9G（即規定在11種特別情況下可拒絕被控人保釋）（2）條所列出的有關因素，可能有所幫助。

(ii)就「危害國家安全行為」而言，法官應解釋為：任何根據其性質可構成違反國安法或香港法例中維護國家安全的罪行的行為。

(iii)法官應視國安法第42（二）條中「充足理由」的問題，為法庭須評估與判斷的事宜，這不涉及舉證責任的適用。

5.保釋假定（presumption of bail）限制原則：如法官考慮過所有相關資料，認為沒有充足理由相信被控人不會繼續實施危害國家安全行為的，自當拒絕其保釋申請。

6.保釋適用上的法治原則：即經考慮過所有相關資料後，如法官認為有充足理由時，應繼而考慮所有與批准或拒絕保釋相關的事宜，並引用有利於保釋的假定。這包括有沒有實質理由相信被控人將不依期歸押、在保釋期間犯罪（不限於國家安全罪行），或干擾證人或破壞或妨礙司法公正。為杜絕這些情況而施加的條件也應一併考慮。

綜上所述，黎智英案作為香港特區國家安全判例法中一個標誌性案件，它所具有的先例價值即表現為終審法院在第42（二）條解釋上的六項基本原則，即司法遵從原則、涉國安法案保釋門欄相應提高原則、適用法律上的整體與非歧視原則、法官確立「充足理由」的整體性原則、保釋假定限制原則，以及保釋適用上的法治原則。

基於上述六原則，終審法院判決認為，高等法院法官錯誤詮釋國安法第42（二）條，誤解新門檻要求的性質和效力。雖然高等法院法官「本意是要套用正確的法律測試，惟採取了錯誤的處理方式，把國安法第42（二）條的問題與《刑事訴訟程序條例》第9G條所列的酌情考慮混為一談，沒有根據國安法第42（二）條而作出妥善評估。因此，上訴人的上訴申請必然得直，原審法官批准答辯人的裁決必須擱置」（參見判案書第80段）。

不僅如此，終審法院繼而推翻了香港國安法第一例，即唐英傑案（第一號、第二號）所確立的保釋原則。終審法院認為，儘管唐案主審法官拒絕准予被告人保釋的請求，但法官「錯誤地把國安法第42（二）條視為對《刑事訴訟程序條例》第9D和9G條所規管的保釋機制沒甚影響」（參見判案書第74段）。因此，終審法院的裁決不僅確立了在國安法上處理保釋請求的最新法律原則，而且還統一了國家安全判例法對於保釋問題解釋上所存在的差別。

總而言之，黎智英案裁決顯示出香港法院在國安法適用問題上的以司法謙抑為前提的司法積極主義原則。司法謙抑，首先表現為法院對適用於香港特區的全國性法律權威的尊重。司法積極主義，表現為法院積極行使司法解釋的權力，以此主動解決因新的全國性法律適用於香港特區所產生的法律緊張關係與可能的衝突。因此，終審法院的解釋具有非常及時而至關重要的意義，即國安法在香港特區司法化適用的進程中，體現在國安法上的保釋權利方面，終審法院所確立的原則會有助於香港各法院指定法官未來在遵從香港普通法上的法治傳統（如無罪假定、保釋預設）來處理涉國家安全犯罪時，不會以損害港區國家安全法的權威(authority)為代價。最低程度上來說，香港普通法傳統與香港國家安全法之間，因為終審法院解釋權的正確行使，不會如一些香港學者所認為的必然會發生不可克服的緊張關係或負相關關係。

 三、憲法國家主義：需要注意國家安全判例法的形成

在本文一二部分闡述黎智英案案件性質、程序及先例價值之後，本文希望就本案的憲法意義稍作進一步的分析，從比較憲法學的角度，來看香港國安法實施並逐漸確立國家安全判例法之後的憲制意義。具體而言，即大家可能需要注意憲法國家主義（constitutional nationalism）在香港特區的養成，而國家安全判例法的確立可以成為在香港特區促生憲法國家主義的一條途徑。

對於憲法國家主義的理解，可以參閱美國耶魯大學法學院布魯斯．阿克曼（Bruce Ackerman）的最新討論（參見Revolutionary Constitutions, 2019; Revolutionary Constitutionalism, 2020）。比如論述影響美國歷史發展進程至關重要的三次憲法革命，即18世紀的聯邦黨人制憲革命、19世紀以林肯為首的共和黨人的憲法重建與20世紀羅斯福新政，阿克曼教授認為，「美國三次憲法革命的共同目標是，把權力由州政府激烈轉向(radical transfer)中央政府……惟有1930年代美國新政時期的憲法革命才最終否定了『各州主權』對於國家權力行使上的根本制約……在羅斯福的第三任期內，新政法院對於一點非常明確，即聯邦主義不可以對中央政府新獲得的以全國人民的名義推進社會正義與經濟福利的權力施加任何限制」（阿克曼2019:387）。在論述費城制憲會議時，阿克曼又再次強調他的主張，「費城制憲會議的主要挑戰在於如何讓整個國家相信美國邦聯條款給予各州太大的權力，而惟一能解決這一問題的方法在於把各州關乎主權的關鍵權力成分移交給中央」 （阿克曼2019:396）。

當然，阿克曼教授的觀點只是代表其一己之見，留有許多商榷的餘地，但他所提及的美國憲法國家主義精神是至為明確的。中國在「一國兩制」問題上，雖然與美國歷史與當下的狀況迥然不同，但在憲法國家主義這一問題上，隨著香港國安法的實施與國家安全判例法的逐步確立，我們需要認真對待國家權威與國家法律尊嚴在香港特區的確立與融合。

很顯然，香港終審法院的本次裁決不僅僅確立起具有先例價值的國家安全判例，而且在更深遠的憲制意義層面上，香港法院開始通過對於涉國安法案件的管轄與解釋權的行使逐漸確立憲法國家主義精神。這一憲法國家主義精神，簡單言之，可以表現為終審法院所引用的全國人大常委會制定香港國安法時所闡述的五項基本原則，一是「堅決維護國家安全」;二是「堅持和完善『一國兩制制度體系』 」; 三是堅持「依法治港」及堅決維護「憲法和香港基本法確定的憲制秩序」；四是堅決反對外來干預；五是「切實保障香港居民合法權益」（參加判案書第13段）。

值得慶幸的是，本次香港終審法院的解釋，不僅符合憲法國家主義的精神，同時兼顧了香港普通法的傳統，因而更加需要注意國家安全判例法在香港特區的養成。

本文發表於《紫荊論壇》2021年3-4月號第44-49頁