《紫荊論壇》專稿/轉載請標明出處

朱國斌I香港城市大學法律學院教授、法學博士 

《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》的通過及其在特別行政區的施行無疑將會給香港帶來政治的、法律的、管治的、社會的、理論的、實踐的等諸多層面的深遠影響，並且這種影響在實踐中將會是制度性的、長期而深遠的，其程度甚至會超出人們的預期。就它對香港法律制度影響而言，它將表現在憲法、人權、刑法、刑事訴訟程序和司法制度諸方面。鑒於香港國安法實施只有一年時間，很多問題、疑問和困難還未得以充分展現，故對此只能做初步的理論和學理分析評估。

導言

《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》（以下簡稱「香港國安法」）於2020年6月30日由第十三届全國人民代表大會常務委員會（「全國人大常委會」）第二十次會議通過。同日，全國人大常委會根據香港基本法第18條在徵詢人大常委會香港特別行政區基本法委員會和香港特區政府的意見後，把該法列入香港基本法附件三。香港國安法是根據《中華人民共和國憲法》（「憲法」）、香港基本法和2020年5月28日通過的《全國人民代表大會關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的决定》（「「5.28决定」」）而制定的。根據「5.28决定」規定，香港國安法應由香港特別行政區在香港公布實施。仍在同日，行政長官林鄭月娥簽署2020年第136號法律公告，宣布香港國安法於6月30日晚11點起在香港特別行政區實施。 

在香港國安法實施的首兩個星期內，特區政府迅速落實國家安全機構和制度建設，這包括：7月3日成立由行政長官領導的維護國家安全委員會（「國安委」）；7月1日警務處成立國家安全處，專職履行香港國安法下特區政府執法及執行工作方面的責任；律政司設立專門的國家安全犯罪案件檢控部門，負責危害國家安全犯罪案件的檢控工作和其他相關法律事務；7月3日行政長官在徵詢香港特別行政區維護國家安全委員會（「國安委」）和終審法院首席法官的意見後，從現任裁判官中指定6名裁判官為指定法官，負責處理危害國家安全犯罪案件。7月8日，中央人民政府駐香港特別行政區維護國家安全公署（「國安公署」）正式揭牌成立。

香港國安法共66條，分為6章，分別為總則，香港特區維護國家安全的職責和機構，罪行和處罰，案件管轄、法律適用和程序，中央駐香港特別行政區維護國家安全機構及附則。香港國安法開宗明義，闡述立法宗旨和目的是「為堅定不移並全面準確貫徹『一國兩制』『港人治港』、高度自治的方針，維護國家安全，防範、制止和懲治與香港特別行政區有關的分裂國家、顛覆國家政權、組織實施恐怖活動和勾結外國或者境外勢力危害國家安全等犯罪，保持香港特別行政區的繁榮和穩定，保障香港特別行政區居民的合法權益」（第1條）。

香港國安法的通過及其在香港特區的施行無疑將會給香港帶來政治的、法律的、管治的、社會的、理論的、實踐的等諸多層面的影響，並且這種影響在實踐中將會是制度性的、長期而深遠的，其程度甚至會超出人們的預期。就它對香港法律制度影響而言，它將表現在憲法、人權、刑法、刑事訴訟程序和司法制度諸方面。事實上，法律公布實施之後，在充分肯定法律受到香港建制派和基層民衆熱忱擁護歡迎的事實之餘，也應該看到政治界、學術界和法律實務界紛紛對法律文本整體、部分條文及其理解提出了衆多疑問、質疑、批評，其中很多意見是專業的、中肯的。與港澳特區迥異，內地採大陸法系，其立法慣用政策性的語言，這就導致該法律一些條文的內涵與外延缺乏明確的界定，不僅法律人士，民衆同樣迫切希望明白了解條文的真實含義。目前爭論較多的有如下條文：第29條（特別是第5款）、第35條（「定罪後的政治權利」）、第38條（「保護性管轄」或「長臂管轄」）、第42條（「保釋」）、第44條（「指定法官」）、第55條（「國安公署管轄權」）、第58條（「犯罪嫌疑人辯護權」）、第62條（「法律協調」）、第65條（「法律解釋」）。此外，在香港營業的跨國公司還特別關注以下條款的適用，即第29條、第31條（「公司、團體等法人或者非法人組織犯罪」）、第43條（「執法調查强制措施」）、第55條、第60條（「國安公署及其人員不受特區管轄」）。

本文將分別對以上諸方面進行分析評估。鑒於香港國安法實施時間尚短，很多問題、疑問和困難還未得以充分展現，故對此只能做初步的理論的、學理的和相對表層的分析評估。可以相信，隨著香港維護國家安全機制全面運作和案件進入訴訟，將會有更多具體的理論與實踐問題不斷提出、展開，並得到澄清和解决。

一、對現行憲法制度與人權法的

可能衝擊與影響

（一）關於基本法憲法地位的理論挑戰

長期以來，香港基本法被港人奉為特區的「小憲法」或「憲法」。借用內地流行的「樹立憲法信仰」的政治口號，我們大可以說港人早已樹立起「基本法信仰」。在此背景下，香港本地法律顯然不具備挑戰基本法最高法權威的能力。反而，在部分港人看來，基本法可能遭受的挑戰只會來自中央，過去幾次人大釋法所激起的反對或質疑，已經很好地佐證了這種認知心態。是次，中央繞過基本法第23條，徑行為香港特區制定國家安全法，必然首先面臨有關基本法與香港國安法關係的疑問，比如二者效力位階孰高孰低。

按照中國《立法法》確立的法律位階，中國憲法效力高於法律、行政法規、地方性法規、規章。這裡的「法律」分為兩種：「基本法律」與「其他法律」，前者只能由全國人大制定，後者主要由全國人大常委會制定。因未有法律明文規定，「基本法律」與「其他法律」二者的效力高低存在爭論，而大衆傾向認為前者的效力高於或等於後者。毋庸置疑，基本法屬「基本法律」的範疇。香港國安法則有其特殊之處：一方面，它由全國人大常委會制定，似應屬「其他法律」；另一方面，這部法律是全國人大以决定的形式（即「5.28决定」）授權全國人大常委會制定，其效力得到了「國家最高權力機關」以直接授權形式給予的加持，它的效力層級究竟如何？按照憲法第31條，「國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情况由全國人民代表大會以法律規定」。即從字面上看，全國人大常委會本身未被授權為香港特區立法，但「5.28决定」為其提供了合憲性/合法性。然而，「5.28决定」是否意味著香港國安法取得了全國人大依據憲法第31條為特區所立法律的同等效力？退一步而言，即便承認香港國安法具備等同於31條立法的效力，它又能否與基本法處於同一效力位階？如果我們結合憲法第31條與基本法第11條來看，答案顯然是否定的。基本法第11條規定，根據憲法第31條，香港特別行政區的制度和政策，均須以基本法的規定為依據。根據本次立法程序和邏輯，香港國安法應該屬基本法第18條和附件三規定的「全國性法律」。這一點可從全國人大「5.28决定」（根據基本法作出）、香港國安法本身根據基本法制定以及將其列入基本法附件三等法律事實得到確認。香港國安法須符合基本法規定或作符合基本法的解讀（即「合憲性解釋」），這是本文諸多論述的基準綫和出發點。

（二）基本法第23條何去何從？

基本法第23條規定，「香港特別行政區應自行立法禁止」七種犯罪行為（即七個「禁止」）。從文本和立法原意上講，基本法實際上將國家安全立法權授予香港特區自行行使。關於23條的性質，香港與內地所理解的側重不盡相同。香港側重「自行」二字（on its own）；內地則普遍强調「應」字（shall），認為第23條屬授權條款，自行完成國安立法既是特區的權力，也是義務。也就是說，「5.28决定」與香港國安法之所以橫空出世，那是因為香港特區始終未能盡到憲制責任與義務的必然後果。

隨著香港國安法的頒布及其在特區的實施，23條訂明的這一立法義務非但沒有得到豁免，反而經過立法的確認而强化。香港國安法第7條規定，「香港特別行政區應當儘早完成香港特別行政區基本法規定的維護國家安全立法，完善相關法律」。據此，中央立法並未懸置（inactivate）第23條，而是突出了本地國家安全立法的緊迫性。23條立法過往數次失敗經驗告訴我們，特區自行立法與否，是中央評估香港特區是否盡到維護國家安全義務的重要標準。

然而，在現時香港國安法已經實施的背景下，香港根據23條自行立法還有必要性和緊迫性嗎？在法律頒布前，香港法律界就有意見認為，香港已有足够法例禁止23條所指的七種行為，因而沒有必要專門再就23條立法。①這意見基於一定的理據。然其瑕疵之處在於，此前的香港刑法未能規管分裂國家及顛覆中央人民政府的行為，而今這一瑕疵已為香港國安法彌補。因此，23條立法內容已經在香港特區以「中央立法+本地現行法例」的形式全部落實，那麽為何香港國安法仍强調香港特區的23條立法義務？

在本地立法過程中，重複香港國安法法律條文顯然是無必要的，而修改、完善現行刑法及相關法律才是香港特區將來履行23條義務的主要方式。我們具體可從這幾個方面入手考慮：其一，香港特區對於香港國安法無修改或解釋權，但有權對本地有關國家安全的法例做修改、完善；其二、香港本地立法的修改、完善，應當立足於與香港國安法的銜接與協調；其三，基於香港國安法和第23條，香港特區有權制定一些法律實施細則（包括條例和附屬立法）。

（三）「高度自治」所面臨的例外情况

香港國安法總體上仍將處理國家安全事務的權力授予香港本地享有。但從該法構建的權力架構來看，中央在國安事務方面前所未有地加强了對香港的管治，强勢地落實中央的「全面管治權」。這種更直接更强大的管治權以兩種形態體現：其一是中央更多地參與到特區管治國安事務的權力運作之中，例如行政長官應當對中央政府負責並提交報告（第11條）、國安委接受中央政府的監督與問責（第12條）、中央政府指派國安顧問列席國安委會議（第15條）等等，這些安排足以體現了中央與特區權力的聯繫與互動，在基本法中也並不少見；另外一種形態則非常特別，表現為中央權力排除特區權力而直接在特區行使，這就是香港國安法第55、56、57條②所規定的，對於特定刑事案件，直接由內地機關按照內地刑事程序進行管轄，特區權力完全被束之高閣。如果說前一種管治權行使形態尚屬對特區高度自治的某種監督，那麽後一種管治權形態則直接構成了高度自治的例外。該等例外，是基本法的應有之義，還是改造（或豐富）了中央與特區關係，又將在何種意義及多大程度上影響特區的高度自治與管治制度，這都是「一國兩制」下新的理論課題。

從權力實踐的角度來看，香港國安法第55條規定的三種可以「內地管轄」的情形（「（一）案件涉及外國或者境外勢力介入的複雜情况，香港特別行政區管轄確有困難的；（二）出現香港特別行政區政府無法有效執行本法的嚴重情况的；（三）出現國家安全面臨重大現實威脅的情况的。」），均未使用精確語言。第55條是否被激活，主要依據是中央人民政府的判斷與認定。第55條的「內地管轄」很可能是一攬子授權，而並非僅針對某一個具體案件。一旦激活「內地管轄」，國安公署直接采取措施，而「有關機構、組織和個人必須遵從」，這種「遵從」的强制性如何獲得本地保障？按照第57條，內地執法司法機構簽發的法律文書，直接在香港有效，本地居民、機構（不論政府或私營機構）又將如何在程序方面配合、執行內地的法律文書，如何從實質內容上兼容文書所載的內地法律制度？這些內容值得我們持續探討。

（四）權利保障與國家安全的協調與平衡

基本法確立了香港居民所享有的廣泛自由與權利，並通過39條將《公民權利與政治權利國際公約》（「ICCPR」）等國際公約的權利保障內容，以本地立法的形式，納入到基本法的權利保障體系之中。在香港回歸後的司法實踐中，ICCPR或具有相同內容的《香港人權法案條例》（「《香港人權法案》」）也被認為擁有一種憲法性效力，或憲法性法律的地位。香港國安法作為一部以維護國家安全為主要目的的法律，必然涉及對權利的界定與限制，因而存在與權利規範的天然張力。

須知，絕大部分權利並非絕對，而是依法可以受到限制。國家安全是限制權利的正當目的之一。以港人珍視的表達自由權為例，各國際性或地區性人權公約和主要國家的立法與司法實踐均采「相對主義」的立場，即認為表達自由權的行使將會隨情勢的變化而可能受到不同程度的限制，因而權利是相對的。不論從比較法的視野，抑或立足香港本地的立法與司法實踐來看，維護國家安全都是限制表達自由權的法定依據。只是，基本法第23條立法在港長期缺位，使得港人並不習慣於乃至並未意識到將國家安全作為個人權利行使的合法邊界。香港國安法施行後，應當透過司法案例和宣傳讓市民真正正確認識和體會國家安全與個人權利的互動關係，不能將香港國安法對權利的依法限制徑行等同於對權利的侵害。

對權利的限制必須置於法院審查之下以符合法律的標準，否則香港國安法的實施仍有機會不當地侵犯到個人權利。按照香港普通法，對權利的限制應當通過比例原則（又稱「相稱分析」）的測試：「（1）受質疑的措施是否為了達致某合法目的；（2）該措施是否與達致該目的有合理關聯；（3）該措施是否不超逾為達致該目的所需者；（4）受質疑措施所得的社會利益與個人憲法權利被侵蝕兩者之間，是否已取得合理平衡，尤其須查究是否為達致該社會利益而令個人承受過分嚴苛的負擔。」實施香港國安法的（立法的、行政的）措施很容易滿足前兩項標準，但其程度是否不超必要的限度，以及是否取得社會利益和個人憲法權利之間的合理平衡，均需在具體案件中分析判斷。簡言之，香港國安法的實施，在實踐中仍有違憲的風險。

應當强調，此處所講的「違憲風險」，是針對香港國安法的實施（而非法律本身）而言。香港國安法的合憲性既是推定的、更是必然的結論，它既符合法定性（prescribed by law）原則，且由全國人大的立法授權和常委會對基本法與香港國安法的解釋權確保之。並且，推導出這一結論的理由並不難找到，國安法模糊的立法語言，為作出合憲性解釋留下了巨大空間。從這個角度來說，爭論香港國安法與ICCPR或《香港人權法案》的地位高低或許是無意義的，必定存在某種解釋方案兼容二者。我們更應該關注的是，如何在實踐中建立一套衡量標準或基準，真正協調ICCPR與國安法的關係，使得國家安全與個人權利達致合理的平衡。

按照回歸以來的經驗，這種平衡將在香港司法實踐中逐步建立。但現時背景下，法院顯然不是衡量標準的唯一制定者，這是因為香港國安法引入的兩項憲制性改變，其一是國安委所作决定不受司法覆核，其二是國安法的解釋權歸屬全國人大常委會。照此設計，國家安全與個人權利的衡量標準，實際上將由法院、國安委以及全國人大常委會共同確立，後者具有終局的判斷權。

（五）新的「本地法」如何真正融入香港的憲制與法律制度？

基本法第18條規定，「凡列入本法附件三之法律，由香港特別行政區在當地公布或立法實施」。至於究竟是直接公布實施，抑或交由特區立法實施，則未有明確標準，亦未授權哪一主體决斷。觀乎基本法制定以來，附件三的頒布及幾次增删，全國人大常委會所作决定均未對實施方式作出明確要求。特區政府實質上行使了這一選擇權，按照對各個全國性法律的在地化及其實施便利需求而作不同選擇。特區政府的自主性是否構成一種憲法慣例？

就香港國安法而言，我們至少可以說，全國人大常委會在其决定中特別規定香港國安法列入附件三之後由特區「公布實施」是一反常態的，這也導致香港國安法成為了一部特殊的立法。其特殊之處在於，從形式上論，它已經被列入基本法附件三，毋庸置疑就構成本地法律之一部分；但從內容上論，儘管全國人大常委會法制工作委員會（「法工委」）稱充分徵求了香港方面的意見，仍難掩其「內地立法」的本質。這樣一部「非本地立法的本地法」的實施，勢必面臨水土不服的問題，它如何才能真正融入香港現有的憲政與法律制度？

香港特區的憲制與法律制度體現在基本法中，香港國安法首先需要處理好與基本法的關係。前文論及，香港國安法不能也不應挑戰基本法的憲制性法律地位，那麽剩下的唯一選項，就應當是香港國安法以合憲性的方式進行解釋、適用與實施。香港國安法還應當處理好與其他本地法律的關係。按照香港國安法第62條的規定，「香港特別行政區本地法律規定與本法不一致的，適用本法規定」。這一條實際確立了香港國安法之於香港本地法律的凌駕性，從邏輯上來說，也包括對附件三列舉的其他全國性法律的凌駕性。立法所沒有規定的是，根據香港國安法制定的規範與本地立法的效力位階問題。例如，第43條授權行政長官會同國安委制定實施細則，這一實施細則能否改變立法會條例的規定？香港法院是否有權對實施細則進行司法覆核？香港國安法實際上改變了香港特區原本由「條例+附屬法例」，也即「立法會立法+授權立法」構成的成文法系統，使之變得更為複雜、不確定。不難預見，特區現行憲制與法律制度對香港國安法的吸納與調適，將是一個漫長的過程。

二、對香港司法制度與原則帶來的衝擊與影響

（一）指定法官與司法獨立

香港國安法的爭議還在於其創設的「指定法官」制度（第44條）。該制度的主要內容是：（1）行政長官（可徵詢國安委及終審法院首席法官意見）有權從現有的法官人手中指定若干法官，負責辦理危害國家安全犯罪案件（「國安犯罪案件」），任期一年；（2）凡有危害國家安全言行的，不得獲指定；獲指定期間如有相關言行，則終止其指定法官資格。對此，前終審法院首席法官李國能刊文指出，由行政長官指定法官的做法，有損於司法獨立，「司法機構獨立於行政機關。應由獨立的司法機構决定審理這些案件的法官，不受行政機關的干預」。這不得不引起我們思考指定法官制度與司法獨立之間的關係？二者真的存在張力嗎？

司法獨立是普通法世界乃至整個民主社會的一項重要法治原則，是多元社會中民主、繁榮、公正與法治的基石，其基本含義是保障法官行使職權而免受任何干涉。英國前首席大法官湯姆 ，賓漢進一步認為，現代民主法治國家的憲法應確保司法决策人（judicial decision maker）的獨立性，這要求决策人獨立於地方政府和任何利益團體，不受公衆輿論、國會意見、媒體、政黨及壓力團體、同事，尤其是上司的影響。簡而言之，在其運用自身判斷力裁决案件時，必須獨立於那些會導致忽視案件法律特徵與事實特徵的任何人與事務。如果决策人的薪水高低和任職期限依賴於受其裁决影響之人是否接受其裁决，那麽這種獨立性明顯會受到威脅，如果因决策人的裁决觸怒某些權勢而導致其喪失晋升機會，這對獨立性同樣是威脅。③在Valente v The Queen案中，加拿大最高法院列出了司法獨立所包含的幾項基本條件：（1）任期保障，法官只能因履職能力的原因而被免職；（2）財政保障，薪資與退休金等待遇必須由法律規定；（3）機構的獨立性，直接關涉司法職能的部門應當獨立運作。

香港的司法獨立由基本法所確立。第85條規定司法獨立的一般原則（general principle），即「香港特別行政區法院獨立進行審判，不受任何干涉」；並配以制度性保障規定，如法官履職行為的責任豁免（第85條）、獨立的任命制（第88條）、任期保障（第89條）以及經濟保障（第93條），這些保障性規定是香港司法獨立的基本條件（minimum conditions）。根據基本法，指定法官與司法獨立的緊張關係可能發生在兩個地方：其一是違反司法獨立的一般原則，行政長官直接指定行為對「法院獨立進行審判」構成了干涉；其二是違反司法獨立的基本條件，首當其衝是違反第88條規定的法官任命制度，以及第89條的任期保障。

然而，從規範意義上來說，「指定法官」不能與「任命法官」混為一談。指定並不是授予法官資格（qualification），而是從現有法官之中選出—實質上是將國安案件分配給—特定範圍和資歷的法官進行審理，這些法官本身就是已經按照基本法的條件與程序選任出的，其指定法官資格的結束也並不代表法官任期的終結，因而我們很難簡單斷定指定法官必然違反了基本法的法官任命制度或任期保障。然而，法律的確並未授權行政長官决定審理具體案件的具體法官人選。「有關案件的排期、處理、委派哪一位或哪些法官負責處理案件或上訴，乃由相關級別的法院領導决定。有關事宜全然屬司法機構的職責範圍。」只是，對於國安犯罪案件，一旦行政長官指定的法官人選極少，能够間接達致選中特定法官處理特定（類）案件的效果，將在實質上破壞法院運作的獨立性，構成對法院獨立審判的不當干涉，也即對第85條的司法獨立一般原則的違反。「唐英杰保釋案」的判詞中提到「the Chief Executive is given the power to designate a number of judges」（「行政長官受授權任命一些法官」），至於「一些」（a number of）到底是哪些，目前我們尚不得而知，唯有具體的國安犯罪案件開始處理，相應的法官才會公布。

香港國安法第44條第2款規定了受指定法官的禁止委任條件，即存在「危害國家安全的言行」，除此之外並未有其他禁止標準。按照目的解釋理解，該款僅僅是禁止有「危害國家安全言行」的法官參與審理國安犯罪案件並充當犯罪嫌疑人的保護傘。換言之，只要法官沒有危害國安言行，在法律上都具備獲指定的資格。在符合該標準的前提下，行政長官指定A而不指定B的理據為何？相關理據能否公開？是否有法律上的依據或合理性？如不對待並回應這些問題，指定法官制度恐怕難逃政治性委任的詰問。（未完待續）

本文發表於《紫荊論壇》2021年7-8月號第31-38頁