《紫荊論壇》專稿/轉載請標明出處

宋小莊  I  深圳大學港澳基本法研究中心教授、全國港澳研究會理事

2021年3月，全國人大作出決定，對香港特區選舉制度進行改革。該改革的部分成果已經體現在9月選舉委員會的選舉中，預計也必然體現在12月立法會的選舉以及2022年3月行政長官的選舉中。完善相關選舉制度的改革符合憲法及有關的憲法性法律，具有合憲性；符合香港回歸以後社會、經濟和法治的實際情況，具有合理性；符合民心求變、求穩、求進、追求良政善治的願望，並為「愛國者治港」奠定初步基礎。完善選舉制度改革還得到香港國安法的撥亂反正、保駕護航。2020年7月，香港國安法的強勢導入，順應民心思穩的訴求，迅速止暴制亂，恢復並加強了香港的法治基礎，在這個基礎上完善選舉制度改革，也必將取得積極成果。本文分析香港國安法對選舉改革及社會穩定的作用。

一、對參選人的效忠要求

香港國安法為完善選舉制度改革保駕護航。圖為2021年7月5日香港特區政府律政司舉辦的香港國安法法律論壇在網上舉行

香港過往對參選人簽署擁護效忠聲明沒有強制要求是不正確的。香港基本法第104條對重要公職人物在就職時已有宣誓效忠要求，但對參選人還沒有如此要求。香港特區法律對參選人有簽署效忠聲明的要求，但選舉管理委員會和香港法院認為，該等要求不是強制性的。這不符合對憲制性法律的目的解釋要求，尤其是不符合「愛國者治港」的解釋。參選人宣誓效忠不具有強制性的曲解也是2019年11月區議會選舉亂象的一個根源。從立法原意（或目的解釋）的要求對香港基本法第104條和有關法律作出解釋時，本來完全可能得出以下推論：例如，「就職」本來可以理解為產生過程中包括參選時、被提名或任命時的情況；「重要公職人物」可以理解為包括一般公職人士，尤其是涉及政務者的要求；對宣誓效忠和簽署效忠聲明，可以理解為都應當具有強制性，而不應當被認為是選擇性的。對香港社會存在認識上的誤區，如果由全國人大常委會進行立法解釋，推翻了錯誤的司法解釋，有可能會被武斷認為推翻了司法判決。因此，全國人大常委會在香港國安法第6條第2款中明確規定：「香港特別行政區居民在參選或者就任公職時應當依法簽署文件確認或者宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區。」從全國性法律的層面上解決了這個問題。

在全國人大對全國人大常委會作出授權制定香港基本法附件一、二的決定中，全國人大常委會也明確了參選人簽署效忠聲明的要求，並由香港警方國安處對參選人進行資格審查，由香港國安委出具不符合資格者的法律意見書，並由資格審查委員會宣布。香港國安法還明確警方國安處（第16條）、香港國安委（第12條）等機構的設置，並闡明香港國安委的決定不受司法覆核等規定（第14條第2款）。在選舉改革中完善了有關參選人的資格審查制度和機制，避免了過去選舉主任的審查被司法覆核推翻而出現的混亂情況。

對香港國安委的決定不受司法覆核，香港有人提出質疑，該等質疑是基於司法覆核的獨立性和兜底性提出的，但這種基礎實際上是不存在的，這種質疑的提出是不成立的。理由是：

（一）香港國安法第14條規定的香港國安委履行職責是不可能被司法覆核的，香港基本法第19條第3款排除了香港法院對國家行為的管轄權，香港原有法律對香港法院的管轄權也是有限制的（基本法第19條第2款）。

（二）香港國安法第65條規定：「本法的解釋權屬於全國人民代表大常務委員會。」香港法院沒有此等獨立的解釋權。沒有相應的解釋權包括最終解釋權的機構不應當具有有關事務的審查權。

（三）儘管香港法院在審理有關案件時，對香港國安法的「適用」有一定的解釋權，如有關保釋、訴訟程序等，但仍不具有最終的解釋權，不具有兜底性。不具有最終解釋權的機構是不應當，也不可能享有司法覆核的廢除權的。

二、對有關選舉犯罪的懲治

不論是否使用武力或以武力相威脅，都可能觸犯有關香港選舉犯罪的法律。這已為《選舉（舞弊及非法行為）條例》所明確。針對「一國兩制」香港面臨外國或境外勢力通過選舉實現「顏色革命」危害國家安全的威脅，香港國安法明確將某些選舉犯罪視為危害國家安全的犯罪。該法第29條第1款第3項規定，勾結外國或境外勢力「對香港特別行政區選舉進行操控、破壞並可能造成嚴重後果」，就構成有關犯罪。此外，如對有關中央和香港特區制定的法律和政策及其執行進行嚴重阻撓並可能造成嚴重後果，也可能觸犯第29條第1款第2項規定。而「通過各種非法方式引發香港特別行政區居民對中央人民政府或者香港特別行政區政府的憎恨並可能造成嚴重後果」，也可能觸犯第29條第1款第5項規定。上述第2項規定的中央和香港特區政府制定和執行的法律和政策包括有關選舉的法律和政策；上述第5項提到的各種非法方式包括有關選舉的非法活動。

勾結外國或境外勢力的構成要件是明確的。香港國安法第29條第1款規定：「為外國或者境外機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供涉及國家安全的國家秘密或者情報的；請求外國或者境外機構、組織、人員實施，與外國或者境外機構、組織、人員串謀實施，或者直接或者間接接受外國或者境外機構、組織、人員的指使、控制、資助或者其他形式的支援」，都是該等犯罪的特點。在操控、破壞選舉過程中，除了嚴重阻撓中央和香港選舉法律和政策的實施；通過各種非法的選舉活動引發香港居民對中央或者特區政府的仇恨並可能造成嚴重後果外，還可能涉及分裂國家、顛覆中央政府等行為，可以從重處罰。

三、行使公權（力）的合法性

在香港恢復法治秩序後完善香港選舉制度的改革，香港立法會分區直選採用了「雙議席單票制」，全港設十個選區，每個選區設兩個席位，全港產生20名議員。該改革廢除了香港回歸後立法會分區直選採用的五區比例代表制以及功能選舉部分議席（2012年起）採用的全區比例代表制的選舉制度。在新選舉制度下，「一國兩制」下的香港特區可以避免發生由所謂議員辭職、進行補選引發的違法「公投」問題。其違法性有兩點：一是具有違法的政治目的；二是行使公權力，不論是否成事，都是非法的，除非有法律依據。

2008年9月的立法會分區直選，公民黨和社民連兩個政團在五個選區中各有至少一名議員。2009年公民黨和社民連發起所謂「五區公投，全民起義」運動，號召在2008年9月立法會分區直選五個選區當選的1名議員辭職，各區產生1名缺位，迫使特區政府舉行補選。這樣參與補選的選民就相等於香港全體選民。他們自以為這種補選，可以在法定程序外，實現「雙普選、廢除功能界別」目的和結果的公民投票（「公投」）。

對這種違法主張，特區政府的態度是舉辦補選，不承認「公投」，但也沒有表態制止，並認定所謂「公投」的非法性。在這種情況下，建制派只好不參選、不投票，以降低投票率，以免出現「雙重50%」的結果，難以收拾。「公投」是一種主權行為，通常具有50%投票率、50%通過率的要求。但直轄中央的香港特區，不具有主權，不具有主權就不能進行「公投」。「公投」不是私（個人）權利的行使，而是公權力的行使，行使公權力須有法律依據，沒有法律依據行使公權力，就是非法的。但這種正確意見，無人聽取。大部分香港居民還以為，公投是行使個人權利，不必有法律依據，特區政府行使權力才要法律依據。結果辭職的五人全部當選，投票率只有19%，但得票率卻是91%。雖然投票率極低的投票無法被認可為「公投」，但香港反對派自此不斷製造反對「一國兩制」的輿論，香港無政府主義思潮開始泛濫，引發2012年9月圍困香港政總、2013年1月戴耀廷所謂「公民抗命」、2014年9月「佔領」運動以及「公民提名」、2016年2月旺角暴動等非法事件，最終升級為2019年的街頭暴動。

對此，香港國安法第2條重申香港基本法第1條和第12條的規定是香港基本法的根本性條款，任何機構、組織和個人行使權利和自由，不得違背這兩條規定，完善香港選舉制度的改革也排除了香港產生補選公投（自決）的土壤；第37、38條還明確該法在香港境外的法律效力。

四、完善懲治犯罪的兩道門檻

世界上有保障言論自由願望，也有限制言論自由要求，言論自由並不絕對，只是相對。言論自由相對性體現在《公民權利和政治權利國際公約》第19條，該條的要義有：（一）人人有發表自由之權利，但該等權利也附有特別的責任及義務。（二）該等責任及義務就是尊重他人權利或名譽、保障國家安全或公共秩序、或公共衞生或風化。（三）對發表自由的限制要經法律規定，並限於上述理由。

對發表自由的限制包括刑法，刑法是懲治犯罪的。這樣懲治犯罪就有兩道門檻，對不同層次行為有不同懲治層級。例如：香港國安法第20條規定了「分裂國家罪」，但在第21條規定了「煽動分裂國家罪」；第22條規定了「顛覆國家政權罪」，但第23條規定了「煽動顛覆國家政權罪」；第24條規定了「恐怖活動罪」，第27條規定了「宣揚恐怖主義、煽動實施恐怖活動罪」等，闡明有關的煽動言論是可以治罪的。回歸後得以過渡的香港原有法律也有相關的規定，例如：《刑事罪行條例》第2條規定了「叛逆」罪，第3條規定了「叛逆性質的罪行」，叛逆性質的罪行就相當於煽動叛逆罪。也就是說，危害國家安全的行為是犯罪，對危害國家安全的煽動也是犯罪，只是量刑有所不同而已。煽動是廣義的，可以包括煽惑、散布、鼓吹、宣揚、誘導等，甚至可以包括預謀、犯罪預備等。

除兩個門檻的表述之外，香港有關煽動犯罪的法律還有多種表現形式：

（一）對特殊主體的煽惑。2012年修訂的《刑事罪行條例》第6條有「煽惑叛變」罪、第7條有「煽惑離叛」罪。前者是煽動中國人民解放軍進行叛亂；後者是煽動警務人員、輔警、飛行服務隊成員進行叛亂。但如確為叛亂，根據其犯罪目的，可按「分裂國家罪」和「顛覆國家政權罪」懲處。

（二）有關行為並非犯罪，但煽動（惑）有關行為卻是犯罪。例如：香港不實行強制投票制度，在選舉中選民不投票、投白票或廢票並不是犯罪，原《選舉（舞弊及非法行為）條例》第14條沒有規定不投票、投廢票是犯罪，但只規定煽惑不投票是犯罪。《2021年完善選舉制度（綜合修訂）條例》加上了煽惑投白票也是犯罪的規定。這樣《選舉（舞弊及非法行為）條例》就禁止任何人煽惑他人不投票、投白票或廢票。經修訂後，對煽惑不投票、投白票或廢票就可以治罪，除非有免責辯護。但其規定沒有採用「煽惑」的詞彙，而採用「防礙」、「阻止」、「故意」或「誘使」等的表述。這是特區政府希望選民積極參與投票的緣故。

（三）香港不少法律條文規定了本罪罪名，但未規定煽惑本罪的罪名。這並不意味煽惑本罪不必懲罰。根據其它條例的規定，煽惑本罪也可能成為犯罪，見於《刑事訴訟程序條例》第101I條。例如：《公安條例》第18條規定了「非法集結」罪、第19條規定了「暴動」罪，但沒有規定「煽動（惑）非法集結」罪和「煽動（惑）暴動」罪。然而，「煽動（惑）非法集結」罪和「煽動（惑）暴動」罪也都是犯罪，可按有關條例的規定，按本罪進行相同處罰。 

（四）有煽動意圖、也有表現形式的煽動。例如：《刑事罪行條例》第9條規定了「煽動意圖」、第10條規定了「罪行」，統稱「煽動罪」。2003年2月14日公布的《〈國家安全（立法條文）條例草案〉及有關的現有法例條文匯編》卻試圖將上述條文全部廢除。這是沒有必要的，理由是：

1、香港國安法第21條規定「任何人煽動、協助、教唆、以金錢或者其他財物資助他人實施」分裂國家罪的，觸犯「煽動分裂國家罪」。如情節較為輕微，或是煽動分裂國家以外行為，可按《刑事罪行條例》第9-10條「煽動罪」治罪。

2、香港國安法第23條規定「任何人煽動、協助、教唆、以金錢或者其他財物資助他人實施」顛覆國家政權罪的，觸犯「煽動顛覆國家政權罪」。如情節較為輕微的，或是煽動顛覆國家政權以外的，可按《刑事罪行條例》第9-10條「煽動罪」治罪。

3、香港國安法第29條第1款第5項規定，勾結外國或境外勢力「通過各種非法方式引發香港特別行政區居民對中央人民政府或者香港特別行政區政府的憎恨並可能造成嚴重後果」，可按「勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪」處罰，但該罪有「勾結外國或境外勢力」、「可能造成嚴重後果」等情節或結果。因此，香港內部反對勢力以各種非法方式引發上述憎恨，不追究就完全不合法理。香港國安法規定了「可能造成嚴重情況」，屬於犯罪已遂的嚴重後果，但即使犯罪未遂，也應該可以治罪。如果需要治罪，《刑事罪行條例》第9-10條的「煽動罪」就極為適用。

4、在任何競選活動、選舉宣傳或現實生活中，也不排除有人在該等活動中違反了《刑事罪行條例》第9-10條的「煽動罪」，但《選舉（舞弊及非法行為）條例》或其它條例卻未必有懲治的規定，保留《刑事罪行條例》「煽動罪」的懲治條文，也是有必要的。

小結

香港國安法是諸法合體的法律，所謂諸法合體，就是將不同門類的法律揉合在一部法律中，在66條條文中，包含了憲法、行政法、刑事實體法、刑事訴訟程序法、人權法、組織法、區際法、法治教育法等多種部門法，體現了原則性和靈活性相結合的原則，對「一國兩制」下香港特區的具體問題具有針對性和可操作性，是維護國家安全和特區安全的重要法律。有了香港國安法，香港特區保障國家安全的制度、機制、人員及思想意識等多方面的缺失得以補救，國家安全「不設防」的歷史得以終結。

香港基本法與香港國安法形成一般法和特別法的關係，特別法優於一般法。香港國安法迅速平息了香港2019年以來的暴亂，穩定了香港社會，為堅實奠定完善香港選舉制度改革的法治基礎發揮了重要作用。該法通過香港基本法第18條規定得以在「一國兩制」下的香港特區實施，與基本法相輔相成，共同構成香港基本法的組成部分，防範、制止並粉粹了外國勢力和內、外部敵對勢力在香港特區實現「顏色革命」的圖謀，懲治危害國家安全的犯罪，使「一國兩制」行穩致遠。

本文發表於《紫荊論壇》2021年11-12月號第2-6頁