《紫荊論壇》專稿/轉載請標明出處

謝欣怡  I（上海）華東政法大學法學博士、（台北）多方法律事務所律師

前言：香港政府採購法制綜覽

政府採購協定（Agreement on Government Procurement）是世界貿易組織的成員方，為促進世界貿易的自由度與擴展，並改善國際貿易行為的架構，針對各成員方政府採購行為所簽署的多邊貿易協定，目前簽署的成員方有48個國家及關稅領域。協定中就不歧視原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、電子採購以及各樣的採購程序加以規定，主要是給予成員方廠商公平競爭的機會，並作為各成員方規範其領域內政府採購事務的標準。因此，各成員方均將政府採購協定之規範，納入本地法規中。但其規範方式卻大相逕庭、迥然不同，有直接訂定獨立的政府採購規範的，例如歐盟各國均適用的歐盟政府採購指令，以及美國的聯邦採購規範（The Federal Acquisition Regulation，FAR）、購買美國產品法（Buy American Act, 1933）、以及各州的採購規範等；也有規範在預算法制之下者，例如英國在《撥款條例》(即該國預算法)之下，制定《英國公共工程合同規則》（1991年）、《英國公共服務合約法規》（1994年）、《公共供應合同管理條例》（1995年）加以規範，認為政府採購是預算的一環，因此將政府採購規範放在預算法的規範之下，符合英國議會主權的傳統；而德國政府採購規範則由原先的《預算基本法》中脫離出來，置入《限制競爭防止法》（GWB）中 ，可見其原先的概念與英國相同，後來在歐盟與美國的壓力下，為給予外國廠商公平競爭之機會，而作了前述變更。

香港曾為英治之地，在1997年回歸前，透過《英皇制誥》（The Letter Patent）與《皇室訓令》（The Royal Instructons）以及《英國法律應用條例》將英國的法律制度轉換成適用於香港的法律制度。當時港英政府為因地制宜，更參考大清律例，於上世紀70年代制定了《香港法例》，作為管治香港地區的主要成文法，其中就財務管制部分於1983年制定了《公共財政條例》，其內容是對香港公共財政相關法案條例、主體、時間、範圍、開支分類設計、管理職權詳細規定，是香港財政預算最主要的法律依據。而香港於1995年1月世界貿易組織（WTO）正式成立時簽署成為世界貿易組織之一員，於1997年6月加入政府採購協定（GPA），在立法技術的選擇上，港英政府沒有另外制定政府採購法，而是在《公共財政條例》之下訂定《物料供應及採購規例》，這是循英國法制傳統，認為政府原有在其權限範圍之內簽訂契約的權力，只是因為公益的需要，訂約權力受到部分成文法的限制，必須遵守某些程序規定，如同英國部分地方政府所制定的法規和財政部所頒布規章所規定的某些締約手續，例如公開招標、相對人資格審查、利潤率的審查等 ，將政府採購除了程序監督外，亦著重其財務監督。

因此港英政府認為政府採購制度的核心的問題，還是各項採購預算與決算的考核，確認是否有不當收支的情況發生。這樣的立法方式，使得香港政府採購弊案的審核不會落入招標、審標、決標的圈圈裡無法自拔。而及時發現有不當收支之問題，並迅速加以處理，是健全政府採購制度的重要關鍵，而其《公共財政條例》附加費制度，正是香港獨特的對公共財政的監督方式，值得吾人研究討論，以為日後的港區本身及WTO各成員方立法之參考。

另外，港英政府因為過去官商勾結嚴重地腐蝕了香港的總體社會，因此設立了廉政公署，並且在香港《法例》第201章《防止賄賂條例》制定財產來源不明罪，進一步澄清了香港的吏治，港英政府了解，要抓貪腐，最重要的是從財務著手。本於相同的理解，《公共財政條例》規範下，香港的政府採購制度，擷取了前述財產來源不明罪，以及英國成文法中以主管長官的主觀認定作為決定標準的精神，在《公共財政條例》中納入附加費制度。

香港《公共財政條例》

及其徵收附加費之規定

一、香港《公共財政條例》第五部附加費之規定

港英政府於1983年4月1日制定的《公共財政條例》，規範在香港法例的第2章，是當時港英政府財政每年制定預算、決算的法律依據，內容分成六個部分：第一部分規定名詞定義，第二部分規定「收支預算及撥款」事項，第三部分規定「控制及管理」事項，第四部分規定「公帑收支及保管」事項，第五部分規定「附加費」事項，第六部分則規定雜項事項。

二、客觀要件

前述第五部分「附加費」規定，財政司司長得向現在或過去受聘的公職人員，就其不收取款項、不當支付、未具恰當憑證而支付、不當地承付開支、短缺、遺失、毀滅或損壞公幣、印花、證券、物料或其他政府財產的情形而徵收的罰款性質的費用。這是內地和台灣公共財務法制所沒有規定的，其客觀要件如下：

（一）規範對象：過去或現在擔任公職之人。

（二）行為樣態：

1、負責收取應付與政府的款項但沒有收取;

2、不當支付公帑或未具恰當憑證而支付公帑;

3、不當承付開支 ;

4、對公帑、印花、證券、物料或其他政府財產的短缺、遺失、毀滅或損壞負責;

5、對任何財物的遺失、毀滅或損壞負責且政府因此須負擔更換、修理費用或支付賠償。

三、主觀要件

（一）法條規定：

如該公務員未能提出讓「財政司長滿意」的解釋，財政司長即可徵收附加費。如財政司司長接獲並滿意被徵收人之解釋或認為原來就不應徵收附加費時，可隨時撤銷，並書面通知被徵收人及其他應受通知之人員。

（二）規範說明：

所謂「讓財政司長滿意」的解釋，是源自於英國行政法制中，英國政府由於行政上的需要，有時認為某些事項，只能由行政機關作最後決定，不願接受法院審查 的立法方式之一。也就是，法律規定如果部長對於某個事項認為滿意時，就可以作出某種決定。此種規定是以部長的主觀認定作為合法的標準，而香港《公共財政條例》此部分的規定，即沿襲英國此種規範方式，以未能提出讓部長滿意的解釋中，「部長滿意」此主觀認定作為前述收支款項或財物保管異常情形的合法要件，如「部長不滿意」，則此等收支款項或財物保管異常情形即為不合法，而加以處罰。

四、徵收限制：

（一）金額上限：

1、徵收附加費之數額由財政司長決定，但不得超過政府未收取的款項、不當支付數額、未具恰當憑證而支付數額，或不當地承付開支數額;且不得造成被徵收人過分地財政困難。

2、由庫務署署長負責收取附加費，並得由政府應給付或可能給付受徵收人之薪金、工資、退休金或其他報酬中扣除，並限制扣除額不得超過被徵收人每月薪金、工資、退休金之半數。

（二）時間限制：於上訴期間屆滿或上訴審理期間，不得徵收。

香港《公共財政條例》徵收附加費之救濟途徑

行使上訴權的依據是成文法的規定，也就是《公共財政條例》第34條向行政長官上訴之規定，司法覆核則是依據普通法的原則進行，也就是依照普通法的越權原則處理。

一、向行政長官上訴：

（一）條文規定：

受處分之公務員有受書面通知以及在30日內向行政長官上訴之權利。

（二）規範說明：

所謂「向行政長官上訴」係香港1997年回歸前，包含《公共財政條例》在內某些特定法律規定得向總督上訴，其後在程序標準與透明度的考量，以及避免黑箱作業的考慮下，在立法上漸漸減少向總督上訴的規定。回歸後，香港特別行政區政府亦表示要縮減向行政長官上訴的法規數量，即使如此，這些英治時期的遺物仍以各種向行政長官上訴的形式保留下來。

向行政長官提起上訴無《行政上訴規則》的適用，所以沒有《行政上訴規則》法定的聆訊權或法律代表權，故被徵收人是以書面方式向行政長官上訴，行政長官再就上訴予以裁決，雖然沒有口頭聆訊，行政長官辦公室則強調當事人仍能獲得公平審理，且行政長官之上訴程序仍得申請司法覆核（judicial review）。

二、司法覆核(judicial review)

（一）意義

司法覆核是容許人民就行政部門及公共機構所做決定或行為向法院提出覆核（又稱審查）的程序。與前述向行政長官上訴不同，行政長官處理上訴時可根據案情判斷財政司司長徵收附加費的決定是否正確；而法院處理司法覆核時只能以司法監察者的身分，去判斷該決定是否「越權」，但並不會判定該決定是否「正確」。也就是說，行政長官可具體審查財政司司長的決定是否妥當，即使司長的決定合法時，行政長官仍可行使酌情決定權，指示被徵收附加費的人免繳全部或部分附加費。

（二）司法覆核的要件

依照Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service案Lord Diplock所提出的見解，即「…可以將司法覆核的理由分為三類…第一個是不合法，第二個是不合理，第三個是程序不當…」，此見解為香港法院沿用至今，因此，財政司司長徵收附加費的決定，法院亦以此三原則進行司法覆核。

1、 行政決定不合法

造成行政決定不合法的原因有：行政決定無法律依據、超越法律授權範圍、錯誤解釋法律或就事實做出錯誤判斷、不符合法律授權規定、未真正行使酌情決定權 、非善意的行政決定、為了不恰當目的行使酌情權、考慮了不相關的因素或沒有考慮相關的因素等。

因此當財政司司長徵收附加費的決定非依據《公共財政條例》第32條之規定；超越《公共財政條例》規定之範圍，例如：徵收之數額造成被徵收人的財政困難；以及不當行使裁量權等情形時，被徵收人即可申請司法覆核。

2、 行政決定不合理

（1）意義：所謂不合理主要是針對行政決定以及決定程序中行使酌情決定權時按照理性和邏輯的最低標準對其為質的控制。

（2）起源：此司法覆核標準是在英國有名的Associated Provincial Picture Houses v Wednesbury Corporation案之後產生，也因此不合理原則在香港行政法教課書中被稱為「Wednesbury不合理」(Wednesbury unreasonableness)，該案事實為當時英國國會頒布的《星期日娛樂法》允許地方主管機關在發給戲院業核准牌照時，可以附加適合的條件，因此地方主管機關附加了不准15歲以下兒童在星期日至任何戲院中看電影的條件。Lord Greene認為法院不能夠作為合理或不合理的仲裁者，如果法院認為不合理，很可能對此類高級公共政策與地方主管機關有不同的看法，而且有的法院認為戲院在星期日不應該接待兒童，有的法院可能相反。而且在全國中誠實且善意的人中間也有各種不同的看法。本件立法者並沒有將法院放在認定此觀點是否正確的仲裁者的位置上，在這個位置上的是地方主管機關，只要地方主管機關在這個領域已加以規範，法院就不能干涉。因此，Lord Greene認為該公司沒有違反此一標準，但推論的結果是，雖然法院不願意以不合理為理由干預行政決定，但有些決定不合理到幾乎沒有人會反對它是不合法的程度，如此則推導出法院是判斷合理或不合理的仲裁者。因此，在結論上Lord Greene明確的肯定，即使地方主管機關規範了行政決定的考量範圍，但其決定如此的不合理以至於沒有一個理性的主管機關會作出這樣的決定。Lord Greene並且補充說明，法院干預案件的權力並不是作為上級主管機關推翻地方主管機關的決定，主要是宣布行政決定不合法，並將該行政決定發回給決策者重新處理。雖然這是一種有爭議形式，但它仍然不會影響到法院的上訴職能，因為在任何情況下都不會替換地方主管機關的行政決定，因此，不違反權力分立，而被英國法院廣泛適用，此標準被引用作為香港司法覆核中不合理的標準。

（3）香港相關法制的發展：

早期的發展：

早期的以不合理為由的司法覆核案件，關注的是行政決定多麼的糟糕以至於應該被認定為不合法，因此，經常採用明顯不公正、武斷、反覆無常甚至無理取鬧來描述該等被認定為不合法的行政決定，Lord Diplock 在Council of Civil Service Unions v Ministerfor the Civil Service案說明，…「公務員的決定如此無恥，…無視邏輯或公認的道德標準，以至於任何明智的人都無法將自己的思想應用該決定…」，大多數公職人員大概不會缺乏避免做出此類令人震驚的行政決定所必需的能力、經驗、自我意識和良好的判斷力。因此以不合理為由而認定行政決定不合法的門檻是很高的，相對的較不容易成立。

Zestra Asia Ltd v Commission for Transport案：

本案事實是運輸署署長拒絕Zestra Asia Ltd公司以「ZESTRA」的形式申請個人車輛登記號碼 (PVRM)，因為 Zestra Asia Ltd 是一種女性性性功能障礙精油的香港銷售商，該精油被各種專業期刊認可為用於治療女性性慾的有效產品。專員聲稱根據《道路交通（車輛登記及領牌）規例》（第 374E 章），第 12F(2)(a) 條「相當可能令合理的人反感，或帶有品味低俗或不雅的含義」之規定拒絕Zestra 的申請，理由是其申請的個人車輛登記號碼可能會令合理的人反感，且帶有品味低俗或不雅的含義。儘管《道路交通（車輛登記及領牌）規例》實質上允許了專員的決定，但該決定被認為是不合理且被撤銷，問題不在於決定本身，而在於作出決定的程序。法院認為專員「沒有解釋其觀點的客觀基礎」，也就是公眾是否對Zestra 的申請感到反感，且專員在作出決定前諮詢了三個機構，該等機構提交的評論都沒有實質性地支持專員的決定，因此法院認定專員對申請以Zestra作為個人車輛登記號碼的結論和拒絕申請人申請的行政決定沒有客觀和合理的理由，因此該決定是不合理的。此與傳統的不合理標準，即缺乏令人信服、客觀和合理的決定理由相比，實際上降低了審查標準。如此可以看出香港法院針對不合理的標準已經與傳統見解不同，並且加以調整，《公共財政條例》附加費之被徵收人如在因財政司司長之決定有前述不合理之情形時，即可以此為由申請司法覆核。

3、行政決定不符合程序要求

香港法院保護程序公平的普通法傳統由來已久，除了法律的明文規定外，還有普通法規則，以維護程序保護和自然正義。

（1）公平聆訊的權利

決定者應平等聽取各方意見並提供平等陳述各自事實及法律上意見之機會。《公共財政條例》第32(1)條有關「提出令財政司司長滿意的解釋」之規定，基本上即為法律明文給予被徵收人表達意見的機會。但是以何種方式表達意見，是書面還是言詞，法律沒有明文規定。

在判決先例上NgNga Wo v Director of Health 案因為申請人在長達三個月沒有表示意見後，寫了一封信給主管長官，法院以這是一封「冗長而實質性的陳述」且未說明會進一步提供何種證據，認定申請人未能證明造成了不公平、存在任何建議進行口頭聆訓的特殊情況或考慮、也未能說明因沒有機會進行口頭聆訊而遭受的偏見，「發表意見的權利並不意味著有權作出口頭陳述 」，而否准了本案申請人司法覆核的請求。

但是在Liu Pik Han v Hong Kong Federation of Insurers Appeals Tribunal 案，申請人行使法定權利向香港保險業聯會上訴審裁處上訴，但上訴被駁回。聯會和上訴法庭均未給予口頭聆訊的機會。法院認定申請人面臨嚴重不當行為的指控，這將嚴重影響她的記錄，並對她作為保險代理人的職業發展產生不利影響。此外，雖然申請人確實沒有要求舉行口頭聆訊，但並未告知她可以要求舉行口頭聆訊。因此，不能認為她放棄了口頭聆訊的權利。真正的問題在於「沒有任何口頭聆訊的情況下能夠公平和適當地處理」。本案僅作出了「草率性質」的書面陳述，並沒有讓申請人有公平要求在口頭聽證會上對其行為加以解釋的機會。法院因此認定聯會和上訴法庭都沒有邀請申請人「自願參加口頭聽證會」是不合法的。

因此，財政司司長為徵收附加費的決定前，被徵收人所提出的解釋，不論以言詞或書面的形式，都要讓被徵收人有公平表達意見的機會，並且讓被徵收人充分提出對其有利之證據，始為合法，否則被徵收人即可以此為由申請司法覆核。

（2）聘請律師的權利

基本法第35條規定，香港居民有權得到秘密法律諮詢、向法院提起訴訟、選擇律師及時保護自己的合法權益或在法庭上為其代理和獲得司法補救。值得注意的是，基本法第 35 條並未提及在法院以外的機構的代理。這牽涉到條文中有關「法庭」的解釋，對此，終審法院認為，第35條所指的「法院」僅指「法院」，即在香港「負責行使獨立司法權」的機構。無論如何，當被徵收人向法院申請司法覆核時，有權利聘請律師代理，是無庸置疑的。

（3）披露義務

程序公平的另一個方面是決策者有義務充分披露與決策過程相關的資料，馬來亞最高法院認定，不需要調查拒絕披露的證據或陳述是否對申請人造成損害，因為只要有損害的風險已經足夠，而香港法院亦採取此見解，但其後在Leung Fuk Wah v Commissioner of Police案，上訴法院開始著手調查隱瞞披露的材料。這符合違反自然正義的技術性原則，也就是違反行為必須產生實際的不公平。財政司司長所為的徵收附加費決定，是否違反披露義務，自然以此原則判斷。

（4）提供充分理由的義務

提供理由可以提高公共決策的透明度，在法律上，受處分人了解其出特定決策的原因、標準等等，原則上更能識別決策過程中的缺陷和錯誤。也更能決定是否上訴或申請司法覆核。

雖然香港有部分法規規定行政決定必須提供理由，但《公共財政條例》第33條僅規定應給予被徵收人書面通知，卻沒有規定財政司司長有提供理由的義務，因此，是否提供理由，必須以普通法的公平原則加以判斷。普通法的公平原則以分辨行政決定是否異常來決定是否要求主管機關提供理由，也就是說，當行政決定與其他類似的決定明顯不符；或明顯不符合法定義務或合理預期，公平原則可以要求在做出異常的行政決定時提供理由。因此，如果城市規劃機關收到五份規劃許可申請書，在特定村莊的房屋後面建造類似的外部結構，並且批准了其中的四項申請，同時拒絕了一項，公平原則可能要求機關對唯一被拒絕的申請人提供理由，說明為什麼他的申請被拒絕。當申請人有權對有關決定提出上訴時，公平可能要求提供理由。正如Lord Mustill在R v Secretary of State for the Home Department案所解釋的那樣：「由於受影響的人通常無法在不知道哪些因素可能影響其利益的情況下做出有意義的陳述，因此公平原則通常要求他被告知 他必須回答的案件要點 」。從這個觀點來看，因為《公共財政條例》規定被徵收人有上訴權，所以財政司司長似乎應當提供理由，而且是實質上的理由，讓被徵收人能夠在司法覆核時做出有意義的陳述。

（5）偏見和不夠公正

自然正義中一個基本原則是「任何人不能作自己案件的法官」，決策者不應對決策結果有任何個人或直接利益，此外，決策者在決策過程中不應受到任何其他可能對其公正性產生負面影響的因素的影響。這些原則適用於行政和司法機關，因此在財政司司長徵收附加費的決定時亦有適用。

（三）救濟方式

1、移審令（Certiorari）

移審令是司法覆核中最重要的救濟方式之一，可以撤銷行政機關行政行為或決定的法律效力。當越權的行政行為或行政決定被移審令撤銷時，該行為或決定被視為無效，也就是在法律上該行為從未有效執行或該決定從未有效作出。這與越權原則是一致的，也就是一個行政機關沒有法律權力做任何不在其權力範圍內的事情，因此該行為或決定自始無效。

由於移審令撤銷了行政行為或決定的法律效力，因此必須要有行為或決定存在。一般的報告可能不構成被撤銷的行為或決定， 也不可能構成多階段程序的啟動。但是如果決定是根據有瑕疵的報告做成，並且報告的瑕疵影響決定的合法性，那麼該決定可能會受到審查。

《高等法院條例》規定，「如在接獲尋求移審令的申請司法覆核後，原訟法庭撤銷該項申請所關乎的決定，則原訟法庭可將有關事宜發回有關的法院、審裁處或主管當局，並指示須按照原訟法庭的裁斷而重新考慮有關事宜和達成決定」。

這使得法院不僅可以撤銷越權決定，還可以命令決定者按照其指示重新做出決定。 任何此類指示通常不會指示決定者做出違反權力分立的決定，而且僅限於確保重新做出決定的合法性所必需的指示。因此被徵收人在財政司司長的決定符合前述司法覆核的要件時，可以依照《高等法院條例》之規定申請移審令，撤銷財政司司長的決定，並要求其重新做出合法的決定。

2 、禁止令（Prohibition）

禁止令，顧名思義，禁止行政機關執行某件事務的特權令，例如禁止執行行政決定、取消執照、實施紀律措施、拆除建築物、驅逐某人或禁止不夠公正的裁判員參與等等。

申請人可能尋求一種救濟方式，但法院認為另一種救濟方式更合適。在上訴法院審理的一個案件中，申請移審令撤銷驅逐的決定被認為是比申請禁止令更適合的救濟方式，主要是不法的並不是驅逐決定本身，而是申請人沒有機會表示意見導致程序上不公平。因此，只發出禁止令雖然能夠防止在申請人表示意見之前執行驅逐決定，但該程序權利得到滿足後，驅逐決定還是可能會被合法執行。故申請移審令、禁止令和執行令被認為更適合僅通過禁令來救濟，因為程序缺陷可以通過為受影響的人提供公平的聆訊來彌補。因此被徵收人在財政司司長的決定符合前述司法覆核的要件時，可以依照《高等法院條例》之規定申請禁止令，禁止財政司司長的決定的執行。

兩岸三地公共財政法規的粗略比較(代結語)

從前面的介紹可知，香港《公共財物條例》所規定附加費制度不但有決算及審計前的糾正、處罰，而且有完備的救濟體制，是兩岸三地公共財政法制所僅見，不論是《中華人民共和國預算法》或是台灣地區《預算法》，有關承辦人員不當收支的處分，均是在辦理決算、審計之後（也就是至少一年以後），但香港《公共財政條例》附加費制度由於是在行政體系下進行，可由行政人員隨時進行查核，無需等待決算審查，亦無待審計部門介入，行政部門自行發現問題後，上呈財政司司長要求有責人員解釋，如該人員無法提出合理解釋，財政司司長即可就該員之薪資徵收附加費，最慢在該員上訴行政長官遭駁回後即可執行，簡便迅速、經濟有效，最重要的是及時追回不當收支之款項。

相對的，《中華人民共和國預算法》第83條至第90條、《中華人民共和國公務員法》第95條、《中華人民共和國監察法》第49條等規定，各級人民代表大會對於本級預算之執行狀況有監督權，並得加以糾正，但對於有責之公務員個人，就有關預算之不當收支仍移送監察機關加以處理。故此，即使各級人民代表大會或各級政府發現預算執行之問題，雖可進行調查、詢問甚或糾正，但其處罰仍待監察機關處理，多了一道或多道手續，使得其公務員不當收支款項難以迅速發現及時追回。

而台灣地區《預算法》第68條以及《公務員懲戒法》之規定也有相同問題，主計、審計、「中央」財政機關，對於預算之執行有調查權，但對於有責公務員之處分權限，仍由監察機關與懲戒法院決定、審理，仍就是多了數道手續，這些層層關卡使得其公務員不當收支款項難以迅速發現及時追回，同時增加犯案公務員逃逸之風險。因此就發現問題並加以處理之效率而言，仍以香港《公共財政條例》附加費制度為優。

雖然兩岸三地有關預算之規範相似，大約在會計年度結束後，一年內完成決算之審議，但香港《公共財政條例》徵收附加費由財政司司長決定，並得向行政長官上訴，而不須移送其他機關處理之規定，得以及早發現、盡速處理，不但有效率，且立時能夠產生警惕作用。而簡明有效率的香港《公共財政條例》附加費之規定，實值兩岸修正預算、決算、審計及公務員法制之參考。

本文發表於《紫荊論壇》2022年1-2月號第40-48頁