《紫荊論壇》專稿/轉載請標明出處

羅天恩 I 香港高等法院律師、清華大學法學博士生

香港回歸祖國25年來，以《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）和《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）為基礎的特別行政區憲制秩序穩健運行。《憲法》在香港的司法實踐在現實及學界研究中，仍然是需要深入的課題。本文梳理學界已有的研究成果，通過統計及分析香港各級法院實踐《憲法》的中英文判案書，配以更為準確恰當的分類方法總結香港法院在司法實務中實踐《憲法》的路徑，推導《憲法》在香港司法制度下的角色和定位。

一 、問題的提出及學界研究成果

縱觀國內外對《憲法》在香港實施的論述，大多數都只從學術角度法理地及抽象地討論《憲法》能否在香港實踐、應否在香港實踐的問題，而較少從司法實踐角度分析香港回歸以來各級法院如何引用及應用《憲法》作為判案依據，以及總結當中的理論和經驗。即使有有關研究，該等研究也經常把香港各級法院實踐《憲法》條款及實踐全國人大及/或其常委會基於《憲法》及/或《基本法》作出的決定混為一談，較少對兩者的差別區分研究。

在學術理論而言，中國內地及香港學界對《憲法》在香港實施的學說可以分為以下三類：﹙一﹚「只實施《憲法》第31條和第62條第14項說」，即除該兩條條款外，基於「一國兩制、港人治港、高度自治」原則，《憲法》其他條款不得在香港實施；﹙二﹚「《憲法》部分條款實施說」，即認為《憲法》作為主權的象征，應該在香港特別行政區實施，然而鍳於香港的特殊情況，應區分《憲法》的社會主義條款及非社會主義條款，當中涉及社會主義理念的內容不宜在香港實施；﹙三﹚「《憲法》條款直接─間接區分實施說」，即區分《憲法》的整體效力及具體規範，得出《憲法》效力既能夠整體於香港實現，當中特定條款又能夠根據香港特殊情況積極地在香港實施或消極地不得予以侵犯。

以上學術理論對《憲法》在香港實踐的研究故然有非常重要的價值，但若然我們要從司法方向探討《憲法》曾否在香港實踐、如何在香港實踐的問題，那基於香港實行普通法制度，法律的實際「落地」取決於香港各級法院如何在判案書中實踐該等法律，我們必須深入香港各級法院曾應用或引用《憲法》的判案書，研究香港各級法院在判案書中如何實踐《憲法》，才能有效解答香港回歸以來香港各級法院如何在司法層面實踐《憲法》。儘管國內外從司法實踐角度分析香港法院如何實踐《憲法》的研究不多，但前人的研究還是為理解這個問題提供了寶貴的經驗和方法，當中成果比較顯著的分別是北京大學的王磊教授和深圳大學的孫成助理教授。

北京大學法學院王磊教授在《憲法與基本法司法適用的香港經驗─基於香港終審法院判決的分析》中曾梳理1997年至2017年香港特別行政區終審法院﹙以下簡稱終審法院﹚的181份中文判案書，發現當中16份涉及到《憲法》的適用，表明《憲法》可以在香港的司法實踐中適用作為說理部分或裁判依據，而且適用的條款遠超《憲法》第31條有關國家在必要時得設立特別行政區的規定，擴展到《憲法》的其他條款，例如《憲法》的序言關於台灣的表述、第67條第4款人大常委會解釋法律的規定、第57條關於最高國家權力機關及其常設機關的規定等，充分論證終審法院在司法實踐中應用《憲法》的成果。

然而，王磊教授的分析只停留於終審法院的層面，忽略了香港其他法院在判決中實踐《憲法》的情況，把研究制約於中文判案書反映的局限性也比較突出，在一般以英語作為判案書主要書寫媒介的香港司法界，這種研究方法無可避免地遺漏了相當數量的判案書，導致研究過度簡單化、片面化。再者，王教授的分析也只把《憲法》在判案書的適用簡單分類為說理部分或裁判依據，缺乏進一步的細致分析考查《憲法》的適用情節，沒有論證《憲法》在判案書決定理由或判詞旁語中的角色、作用和意義，因此並未解釋《憲法》在香港法院如何適用、怎樣適用等重要問題。

深圳大學港澳基本法研究中心助理教授孫成博士在他的《國家憲法在香港實施問題研究》第三章第一節「香港法院實施國家憲法的實踐」中就曾經從司法實踐角度對《憲法》在香港實施的整體狀況展開分析，並以回歸後香港各級法院引用《憲法》的判案書作為樣本，從司法角度解析香港法院在具體案件中如何實施《憲法》。該研究通過檢索香港法院官方網站，初步發現回歸後香港各級法院至少在46份判案書中引用了《憲法》，其中在40份判案書中法院更實施《憲法》作為裁判爭議點、判決案件最終結果的法律依據。在經過仔細分析後，孫博士把該40份判案書分為四類，分別為﹙一﹚《憲法》在特定案件中作為裁判依據；﹙二﹚《憲法》在特定問題中作為裁判依據；﹙三﹚《憲法》作為說明事實或解釋法律條款的輔助資料；﹙四﹚當事人或證人提出實施《憲法》，但法院沒有回應。

通過分類並研究上述40份判案書，孫博士認為雖然香港法院引用《憲法》的情況不能全都被認為是在實施《憲法》，但不能斷言否認《憲法》從未在香港法院判案中實踐。相反，《憲法》主要作為特定案件或特定問題的裁判依據，或作為說明事實或解釋法律條款的輔助資料而被實施。

孫博士的研究無疑覆蓋面更廣、分析更全面、研究更深入，但當中的方法論還是有值得深入探討的地方。首先，若當事人或證人提出實施《憲法》，但法院沒有回應，那應該可以推論法院並沒有在判案書中實施《憲法》，理應把這類判案書剔除在分析之外。另外，分類命名應該更準確。例如，就「《憲法》作為說明事實或解釋法律條款的輔助資料」的分類，孫博士解釋這個類別包含香港法院引用《憲法》作為輔助明確《基本法》或本地法例條款的含義，並列舉判案書解釋法院的司法實踐。然而孫博士的解釋及他引用的判案書都未顯示法院曾以《憲法》作為「說明事實」的輔助資料，只顯示法院曾以《憲法》作為「解釋法律條款」的輔助資料，反映研究存在進一步精細命名的必要。同樣，在「《憲法》在特定案件中作為裁判依據」及「《憲法》在特定問題中作為裁判依據」兩種分類而言，它們的本質都是以《憲法》作為案件爭議點的裁判依據，前者涵蓋官方豁免權﹙immunity﹚、承認和執行中國台灣地區法院涉及破產的裁決等不同的具體爭議，後者針對全國人大及/或其常委會根據《憲法》及/或《基本法》作出決定﹙decision﹚、決議﹙resolution﹚或解釋﹙interpretation﹚以及該等決定、決議或解釋如何被法院在判案書中實踐。本文明白並同意孫博士基於後者並非直接實施《憲法》條款的原因而把它們單獨區分，但認為分類的命名不能準確說出重點，容易跟彼此混淆，而且後者對《憲法》的應用不應該被簡單描述為「《憲法》在特定問題中作為裁判依據」，有潤色的必要。最後，孫博士在總結香港法院實施《憲法》的實踐時只是止步於駁斥某些認為《憲法》不能也未曾在香港司法實施的觀點，未推論香港法院如何應用《憲法》作為裁判依據或作為解釋法律條款的輔助資料，當中的學術討論仍處於空白狀態。

有見及此，本文將會沿用以上學者的思路，使用香港常用法律數據庫Lexis Advance Hong Kong作為檢索平台，通過統計及分析香港各級法院實踐《憲法》的中英文判案書，配以更為準確恰當的分類方法總結香港法院在司法實務中實踐《憲法》的路徑，推導《憲法》在香港司法制度下的角色和定位。

二、 各級法院實踐《憲法》的路徑

（一）引用《憲法》作為解釋《基本法》及/或其他法律條款的材料

檢索結果發現共有7份判案書曾引用﹙quote﹚《憲法》作為解釋《基本法》及/或其他法律條款的材料，即在《基本法》及/或其他法律條款的文意不清，存在解釋的必要時，《憲法》便被適時引用作為理解該等條款的材料。

香港特別行政區 訴 譚得志[2022] HKDC 208﹙以下簡稱「譚得志案」﹚曾經引用《憲法》中的概念作為解釋香港成文法例的依據。在該案中，被告人譚得志被指發表詛咒和攻擊共產黨的文字，被控干犯煽動意圖罪。被告人代表律師辯稱香港法例第200章《刑事罪行條例》第9條煽動意圖的定義所提及「女皇陛下本人，其世襲繼承人或其他繼承人或香港政府，或女皇陛下的領土其他部分的政府 ……」中「女皇陛下」的字句應解釋為「對中華人民共和國，中央人民政府或其他主管機關的提述」，因此被告人詛咒和攻擊共產黨並不等於攻擊中央政府，而任何針對共產黨的文字不應該視為第9條的煽動文字。法院並沒有接受辯方的解釋，指出「被告人攻擊『共產黨』只是他煽動文字的一部分。眾所周知中國共產黨在中國《憲法》的憲政地位。」雖然法官沒有就這憲政議題作出任何裁決，但藉由對《憲法》籠統和非具體的提及推導出共產黨的憲政地位，解釋煽動意圖的定義。

當然，《憲法》的具體條款也曾經被法院引用作為解釋香港成文法例的材料，Hong Kong Kam Lan Koon Ltd v Realray Investment Limited (No. 5) [2007] 5 HKC 122﹙以下簡稱「金蘭觀案」﹚及Harvest Good Development v Secretary for Justice [2007] 4 HKC 1﹙以下簡稱「裕傑發展案」﹚就是當中的例子。它們都是有關逆權管有﹙adverse possession﹚的案件，涉案方指稱它們已經在未經土地登記擁有人同意的情況下佔用爭議區域超過12年，根據香港法例第347章《時效條例》第7(2)條及第17條，他已經成為該區域的業權管有人，而無需向原土地登記擁有人作出任何賠償。兩個案件的關鍵爭議點是《時效條例》的相關條款把被擅自霸佔超過12年的土地的擁有權自動轉移到霸佔者的名下是否屬於《基本法》第105條所指的「征用」﹙deprivation﹚，原有土地登記擁有人藉此應得到補償。法院在引用1954、1975、1978及1982年《憲法》後認為，若《基本法》的中文文本跟英文文本出現歧義時，以中文文本為準。《基本法》第105條所指的「征用」是指國家為公共目的而沒收或強制收購，並不延伸至私法的逆權管有的規定。

除了被引用解釋香港成文法例外，《憲法》的具體條款也是解釋《基本法》的材料。Gurung Deu Kumari v Director of Immigration [2010] 6 HKC 137﹙以下簡稱「尼泊爾入境案」﹚的第二申請人是尼泊爾籍香港永久居民，他母親在來港探望他的時候健康惡化需要醫療照顧，故此向香港入境事務處處長申請更改他母親的入境身份為他的受養人，但被入境處拒絕。他母親提呈司法覆核，指入境處沒有考慮到《基本法》第37條保障的「婚姻自由和自願生育的權利」。法院援引了《憲法》第49條第2款對於夫妻雙方有實行計劃生育的義務的規定，對比了第3款有關成年子女贍養扶助父母的義務的規定，說明《基本法》第37條保障的「自願生育的權利」是指香港居民沒有實行計劃生育的義務，他們生育和撫養孩子的權利跟成年子女撫養或照顧父母無關。因此，入境處拒絕申請人的申請並不涉及《基本法》第37條的權利。Li Nim Han v Director of Immigration [2012] 1 HKC 299、Comilang v Director of Immigration [2018] 5 HKC 459及Rai Rajendra Kumar v Director of Immigration [2019] HKCFI 2579同意並應用此案引用《憲法》解釋《基本法》的觀點，否決了其他人司法覆核入境處拒絕更改入境身份的申請。

（二）直接應用《憲法》序言及/或條款作為部分裁判依據

共有4份判案書直接應用﹙apply﹚《憲法》序言及/或條款作為部分裁判依據。與引用《憲法》作為解釋《基本法》及/或其他法律條款的材料不同，此等案例的適用法律清晰，沒有特別引用《憲法》解釋的必要。其爭議點反而落在涉案方的性質，法院通過應用《憲法》將涉案方定性，判斷其是否符合適用法律的要求，開啟後續法律的應用以裁決其應否獲得法律權利及保護。

其中Ku Chia Chun v Ting Lei Miao [1998] 3 HKC 119﹙以下簡稱「丁磊淼案」﹚和CEF New Asia Co Ltd v Wong Kwong Yiu John [1999] 3 HKC 1都是通過應用《憲法》序言定性中國台灣省政府的性質作為開啟引用普通法中法院承認和執行叛亂政府的有限行為的依據。在丁磊淼案中，涉案一方被中國台灣地區法院頒布破產判案書，案中的爭議點是香港法院應否承認和執行該等判案書。丁磊淼案的多數意見在沒有應用《憲法》或其他支持文件下推定台灣是中華人民共和國的一個沒有被任何形式承認的叛亂政府控制的省，並在梳理案例後認為普通法容許法院承認和執行實際控制領土但不獲承認的政府的有限行為，只要主權﹙sovereign﹚擁有在當地有恰當管理其臣民的事務的利益、該等有限行為只涉及私人權利、承認和執行該等行為不會直接幫助不獲承認的政府、不違反公共政策以及不損害主權合法利益，並據此判定承認和執行該破產判案書。作出多數意見的Godfrey法官同意上述原則，並應用《憲法》序言第九段指「台灣是中華人民共和國的神聖領土的一部分。完成統一祖國的大業是包括台灣同胞在內的全中國人民的神聖職責」，反面論證不承認中國台灣地區法院作出的破產判決書與《憲法》所追求的統一價值不符。代表丁磊淼案少數意見的Rogers法官雖然反對承認和執行該等判案書，但他也應用了《憲法》序言第九段支持台灣地區政府為叛亂政府的說法。CEF New Asia Co Ltd v Wong Kwong Yiu John [1999] 3 HKC 1適用了丁磊淼案中Godfrey法官的論述作為承認和執行中國台灣地區法院頒布的破產命令的理由。同時指出，由於《最高人民法院關於認可和執行台灣地區法院民事判決的規定》的頒布，承認和執行該等命令並不違反《憲法》所追求的統一價值。

The Hua Tian Long (No 3) [2010] 3 HKC 557﹙以下簡稱「華天龍案」﹚及TNB Fuel Services SDN BHD v China National Coal Group Corp [2017] 3 HKC 588﹙以下簡稱「中煤案」﹚則通過應用《憲法》條款作為開啟普通法官方豁免權原則的應用。在華天龍案中，原告對被告﹙船隻華天龍號﹚提起對物違約訴訟，華天龍號主張自己為中央人民政府交通部轄下的廣州打撈局所擁有，因此享有官方豁免免於被起訴及被執行。在總結普通法下的英國作為被殖民管治的香港的宗主國擁有的官方豁免權仍然適用於回歸後的香港並由中央人民政府作為主權所繼承後，法院採納了被告代表律師應用《憲法》第31條指香港作為中國根據《憲法》成立的特別行政區，其法院作為香港及中國的法院無權審理把它的主權中央人民政府列為被告的案件的論點。其次，法院在判決廣州打撈局是交通部的一部分後，它應用了《憲法》第89條﹙但未注明哪一款﹚指出交通部作為中央人民政府的組成部分，負責履行主權的海洋搶救和打撈職能，因此華天龍號受官方豁免保護。相反，中煤案的爭議點是國有企業是否擁有官方豁免。該案應用了華天龍案對官方豁免的原則，並應用《憲法》第85條說明所有聲稱擁有官方豁方的訴訟方必須是國務院的一部分。而《憲法》第86條則規定國務院的組成部分，當中並不包括國有企業。據此，法院不接納國有企業擁有官方豁免的論點。再者，法院接受律政署專家證人應用《憲法》第16條說明中央人民政府分開其公共行政職能及投資國有資產職能的政策，並同意中央人民政府沒有通過該國有企業行使政府職能的結論。

（三）引用《憲法》作為履行法律要求下舉證責任的證據

除了應用《憲法》作為裁判依據或作為解釋材料外，法院還會接納《憲法》條款作為涉案人履行舉證責任的證據證明。在Xinjiang Xingmei Oil-pipeline Co Ltd v China Petroleum & Chemical Corp [2005] 2 HKC 292﹙以下簡稱「新疆星美案」﹚中，雙方牽涉一宗合約糾紛，被告根據不方便法院原則﹙forum non conveniens﹚以北京巿高級人民法院為審理該案的更合適場所為由申請擱置香港法律程序，並對其主張負有舉證責任。在被告履行其舉證責任後，原告有責任指出若香港的法律程序被擱置，並被移交至北京巿高級人民法院，它將會遭受個人或法律上的損害。原告的專家George Quiangguo Fu指出中國內地司法界普遍存在一種保護國有資產和國有企業的「文化」，被告有可以動用它的「官方網絡」去操縱內地法院的判案。反之，曾擔任最高人民法院法官二十年的被告專家Li Fan則指出政府官員從未試圖影響他正在處理的任何案件，他亦未曾聽過其他法官有類似的經歷，雖然他不排除個別的事件。他提到《憲法》﹙2004修正﹚第126條保障人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。非公有制經濟的合法權利和利益和公民的合法私有財產也在《憲法》第11條及第13條充分保障。最後，法院在審視雙方提供的證據，包括被告專家引用《憲法》提出的證據後，認為把案件轉交至北京巿高級人民法院不會使原告遭受個人或法律上的損害，不接納原告的主張，支持被告移交的申請。

三、《憲法》在香港司法實踐的特點

從以上的判案書中不難看出，香港法院在司法過程及判決中毫無爭議地曾經實踐《憲法》序言及/或條款，充分駁斥了某些香港學者、律師所支持的「香港作為特別行政區只實施《憲法》第31條和第62條第14項說」，同時亦說明《基本法》以及其中的「一國兩制」原則並不必然排斥《憲法》在香港的司法過程及判決中實踐，香港法院在適當的時候可以實踐《憲法》條款。然而，香港法院對於實踐《憲法》的邏輯和理論卻欠缺討論， 當然也沒有應用或引用任何法律法規或普通法案例爭辯或說明《憲法》為什麼適用、哪些條款適用、哪些條款不適用、以及如何決定條款是否適用等一系列重要的問題。在《憲法》可以在香港實施及曾經在香港實施的前題下，基於以上案例梳理，本文總結《憲法》在香港的司法實踐有前置性、消極性、舉證性、含糊性四個特點。

（一）《憲法》在香港司法實踐的前置性特點

華天龍案、中煤案及丁磊淼案表現了《憲法》在香港司法實踐中前置性的特點。在華天輪案及中煤案中，法院都直接應用了《憲法》中有關國務院的性質、組成和職權的條款，定性涉案方的性質，從而推斷官方豁免的適用性。同樣，丁磊淼案也是應用《憲法》序言推導普通法法院承認和執行叛亂政府控制的省政府有限行為的適用性。雖然這三份判案書都曾直接應用《憲法》條款作為部分裁判依據，但《憲法》在這些判案書中的作用無疑只是「部分」的。它只是作為法院應用實質法律規定的引子，協助法院定性爭議主體的性質，從而推論實質法律的適用性。換言之，《憲法》條款並未在該三案直接實施，更未直接創造爭議雙方的權利和義務。就這三案而言，實質適用的法律是普通法固有的官方豁免權及普通法法院承認和執行叛亂政府的有限行為的規定，《憲法》條款的作為只限於作為實質性法律規定的前置性、引導性適用前題。

（二）《憲法》在香港司法實踐的消極性特點

在法院引用《憲法》解釋香港《基本法》或香港法例的範疇，該等引用大多只停留在消極地解釋有關《基本法》條款或香港法例並不適用的層面，暫時未形成被《憲法》解釋的香港《基本法》條款或香港法例系統性適用的情況。在尼泊爾入境案，案中引用了《憲法》中有關計劃生育的義務，對照香港《基本法》第37條保障的權利跟成年子女撫養或照顧父母無關。同理，金蘭觀案和裕傑發展案也是引用《憲法》中國家徵收公民私有財產的條款論證《時效條例》中有關逆權管有的規定並不能應用於該案。以上一系列的案件都是通過引用《憲法》條款論證《基本法》條款及香港法例在該等案件中並不適用，若然被解釋的《基本法》條款及香港法例在該等案件中並不適用，那麼我們唯一的結論就是被法院引用的《憲法》條款在該等案件的實質爭議中同樣不適用，《憲法》在該等案件中的實施只發揮否定性、消極性的作用，解釋被爭議的《基本法》條款及香港法例，並排斥它們在案中的關聯和作用，並未在肯定性、積極性面向指導案件的判決。

唯一的例外是譚得志案，該案突破性地引用《憲法》籠統和非具體的的概念解釋煽動意圖的定義涵蓋中國共產黨，並得出攻擊共產黨的文字應被視為煽動文字的結論。該案不但沒有通過《憲法》條款排斥《刑事罪行條例》第9條的應用，更積極擴建該法例的覆蓋面，避免得出發表針對中華人民共和國、中央人民政府的煽動文字即犯法，但發表針對中國共產黨作為《憲法》下中國特色社會主義最本質特徵的煽動文字則不犯法的悖論。然而，這個案例可否作為《憲法》在香港司法積極性實踐的依據？本文認為，由於《憲法》在香港司法積極性實踐的案例只有譚得志案一宗，法院在案中的推導松散，不但單單以「眾所周知」中國共產黨在中國《憲法》的憲政地位作為確立中國共產黨應被納入煽動意圖罪的原因，更缺乏論述《憲法》在香港積極性實踐的條件，而且該案沒有跳出引用《憲法》解釋香港《基本法》或香港法例的範疇，本質上跟其他消極性實踐《憲法》的案例並無二致。因此該案難以被視為日後積極性實踐《憲法》的根據。

（三）《憲法》在香港司法實踐的舉證性特點

新疆星美案表明，《憲法》除了是直接的裁判依據或解釋材料外，還可以被援引作為說明事實情節和履行舉證責任的有力證據，支持實質法律條款或原則的行使。如同以上的案例梳理及討論，《憲法》在新疆星美案的角色仍然是輔助性、支持性的，它並沒有直接在案件中產生實質法律效果，而是在案件中協助雙方履行不方便法院原則下的舉證責任。

（四）《憲法》在香港司法實踐的含糊性特點

再者，香港法院應用或引用《憲法》條款具有含糊性的特點，較多時候只是斷言《憲法》在有關案件中的適用性，並未如一般判案書中解釋法律適用的原因甚至確立法律適用的法律測試。以上所有判案書，無論是直接應用《憲法》作為部分裁判依據或引用《憲法》作為解釋《基本法》及/或其他法律條款的材料，都無一例外地只是透過斷言有關《憲法》條款的適用性處理案件，缺乏解釋該等《憲法》條款的適用性，更遑論確立應用或引用《憲法》條款的法律測試。在丁磊淼案中，法院只是應用《憲法》序言第九段斷言香港法院應承認和執行中國台灣地區法院頒布的破產命令，並未探討該段的事實性及規範性雙重屬性，更未從其規範性﹙若有﹚引導到香港法院面向中國台灣地區法院行為的一般權力和職責，更未從中得出應用特定普通法規定承認和執行中國台灣地區法院的破產命令的結論。在譚得志案中，法院甚至斷言《憲法》隱含的概念以及其適用性去處理案件，簡單以「眾所周知中國共產黨在中國《憲法》的憲政地位」斷言煽動意圖罪保護的對象包括中國共產黨。法院在以上判案書對《憲法》在香港司法實踐的討論不足，故此未能從司法案例中確立香港法院應用或引用《憲法》的法律測試，個別案例中對《憲法》特定條款的有限應用或引用也使該等案例只能成為在特定類形案件中應用或引用《憲法》特定條款的案例，不具備普通法案例應有的可複制性，不足以構成香港法院日後應用或引用《憲法》一般及其他條款的案例。

同理，由於香港法院對《憲法》在香港司法實踐的含糊態度使法院有曾應用或引用《憲法》中社會主義條款的可能。尼泊爾入境案引用的《憲法》中有關中國內地人民實行社會主義計劃生育的義務就有引用《憲法》中社會主義條款的嫌疑。金蘭觀案和裕傑發展案引用的《憲法》中國家徵收公民私有財產的條款也有社會主義的特性，但當西方資本主義國家法例中同樣出現類似的國家徵用公民私有財產的條款的時候，要辨別該兩案是否曾引用社會主義條款便不是一件簡單直接的事宜。若然該等案件的確引用了《憲法》社會主義條款，那會否違反《基本法》序言及第5條中「香港特別行政區不實行社會主義制度和政策」的規定？《憲法》社會主義條款在該等案件的實踐能否被視為只是輔助解釋《基本法》及香港法例的材料，並未真正產生具體法律效果，故此即使被援引也不違反《基本法》及「一國兩制」的原則？本文認為，後者的解讀既符合該等案件事實及法律適用，也符合《基本法》具體條款規定及「一國兩制」原則，說明《憲法》在司法判決中的支持角色和效用。

四、結語

通過梳理以上多個判案書，本文認為《憲法》不適用於香港司法審訊的論點是站不住腳的，而研究證明香港回歸以來各級法院曾通過應用《憲法》序言及/或條款作為部分裁判依據、引用《憲法》作為解釋《基本法》及/或其他法律條款的材料等方式實踐《憲法》，從多種面向、多種角度，解決香港法律的多種問題，範圍超出單純的司法覆核，深入公法及私法各種部門法當中。

綜觀以上香港法院實踐《憲法》的前置性、消極性、舉證性、含糊性四個特點，本文總結香港法院實踐《憲法》的方式一般是透過《憲法》條款定義爭議方的性質或解釋香港法例及普通法的意義，引導香港法例及普通法規則的適用性。然而制囿於現有司法判案書的案件事實及法律適用，香港法院﹙除譚得志案外﹚暫時並未積極性實踐《憲法》條款，《憲法》條款現時只在司法判案書中發揮前置、消極及舉證作用，並未在判案書中產生實際法律效果。而在譚得志案中，法院實踐《憲法》條款的理由是斷言性的，明顯欠缺普通法法院在判案中應有的決定理由和法律推理。做法雖然令人遺憾，但是從現實角度出發，若然法院否定《憲法》在香港司法的適用性，否決在該案中應用《憲法》條款，那法院唯一的結論就是煽動意圖罪保護的對象不包括中國共產黨，香港巿民發表詛咒和攻擊共產黨的文字也不會受到刑法制裁。這個結論不但不妥當，而且該結論及法院對《憲法》在香港適用性的解讀的爭議更有可能上升至終審法院的層次，甚至驅使人大常委會解釋《憲法》及《基本法》，構成重大司法及政治爭議。故此香港法院以得出正確合理的結論為前題，通過有限應用《憲法》的概念以及避免過分越權行使《憲法》解釋權，斷言煽動意圖罪的範圍，既能合法、合情、合理地處理該案，又能避免司法及政治風波，體現了香港法院的務實及保守特點。

若然從判詞旁語的角度出發，法院對《憲法》實踐的態度也經歷了不少變化。在1998年丁磊淼案中，Roger法官肯定了《憲法》在香港的適用性，認為雖然《憲法》某部分的效力可能被《基本法》改變，但它們明顯是適用於香港的。然而不足一年後，法院為《憲法》在香港的適用性帶來了低潮。在吳嘉玲案中，終審法院錯誤認為該法院有權審查全國人大及其常委會的決定是否符合《基本法》，並有權在該等決定違反《基本法》時宣布其無效。終審法院對全國人大及其常委會的挑戰態度雖然沒有構成該案的決定理由，但已經充分表現了終審法院對《憲法》在港實踐的負面態度，使不少人認為《憲法》不能也不應該在香港實施。儘管終審法院在吳嘉玲案﹙第二號﹚很快收回判案書中挑戰全國人大及其常委會的部分，但吳嘉玲案造成的長遠消極影響助長了兩地法律界的鴻溝，至今仍然難以修復。

在往後的日子，不少法官在其判詞旁詞中也肯定了《憲法》應在香港總體實施的論點。在Kwok Cheuk Kin v Secretary for Justice [2021] 3 HKC 612第66段，上訴法院法官潘兆初指出除了社會主義制度和政策不得在香港實行外，《憲法》於香港作為中國的特別行政區實施。這個趨勢固然是值得鼓舞的，但法院是一個保守而謹慎的場所，為數不少的判案書也告訴我們，若法院可以找到通過應用現行法規解決當前的爭議點的方法，它們一般會規避裁決具爭議性的《憲法》問題，頂多只以普通法獨有的判詞旁詞制度發表自身的意見，把終極但不急需解決的問題留給後人。我們可以做的只是守株待兔，等待合適的案件到達合適的法院，再由有膽識的法官回應問題、作出裁決。這是普通法世界的局限，但希望那一個指導性案例離我們不遠。

本文發表於《紫荊論壇》2022年9-10月號第18-26頁