《紫荊論壇》專稿/轉載請標明出處

陳端洪 I 北京大學法學院教授、全國人大常委會澳門基本法委員會委員

二十大報告提出要維護憲法和基本法確立的特別行政區憲制秩序。何謂特別行政區憲制秩序？誰是特別行政區憲制秩序的守護者？要怎樣維護特別行政區的憲制秩序？

特別行政區憲制的特徵

香港澳門回歸，從法律上說，就是將憲法的效力延伸至香港澳門，亦即將香港澳門納入國家憲制秩序。主權所及，憲法施行。然而，「一國兩制」需要突破傳統知識框架，大膽地進行憲制創新。憲法第三十一條是特別行政區制度的基礎規範，憲法和根據憲法制定的基本法確立了特別行政區的憲制秩序。這種憲法設計是獨一無二的，因為一方面要將兩個特別行政區納入國家統一的憲制秩序，另一方面又要開闢兩個下位階的特別的憲制秩序。兩個特別行政區各構成一個憲制法律系統，又都是國家憲制秩序的子系統。

從國家憲法的角度，即從中央地方關係的視角來看，特別行政區憲制具有三大特徵。

第一，特別行政區沒有制憲權，不能決定自身的政治存在形態和方式，政制決定權在中央。因此，特別行政區制度區別於聯邦制。

第二，特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以基本法的規定為依據。特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同基本法相抵觸。

第三，原有法律，除同基本法相抵觸或經特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。全國性法律除列於本法附件三者外，不在特別行政區實施。

在這種憲制安排下，如何防止「高度自治」越界以及被濫用，換言之，誰來守護特別行政區憲制秩序，就成了一個核心的問題。與之相關的另一個問題是，如何對待特別行政區居民，尤其是回歸後出生的新一代居民的制憲衝動，防止其衝擊破壞特別行政區憲制秩序？

從基本法的內部視角來看，特別行政區憲制是一種什麼類型的憲制呢？這是一個有爭議的問題。

首先，是不是資本主義憲制？儘管基本法明確規定在港澳不實行社會主義制度，但這裡的資本主義制度除了經濟制度之外是否包括政治制度，沒有一個權威的說法。可以肯定的是，港澳政治制度不能歸入社會主義政治制度。有趣的是，從基本法的起草過程來看，人們好像並不在乎姓資姓社的定性問題，而更關心具體的制度安排。從過去實際政治發展來說，至少可以說，在2021年選舉制度改革以前，香港政治還是資本主義性質的政治。

其次，是行政主導制還是分權制？這個問題在香港爭議了二十多年，現在主流輿論是說行政主導了，但是司法還是獨立的，立法會的風氣雖然大為改觀但憲制職權依舊。

再者，香港的民主是一種什麼類型的民主？從選舉制度來看，現行的民主法團主義色彩較濃，但基本法關於普選的最終目標還在，因此，目前的體制仍然是過渡性的。

基本法的守護者

中國憲法語境下的憲制秩序的守護者，有兩種含義。一是泛指憲法轄下所有的義務主體。憲法序言最後一句規定，「全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，並且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。」這是泛泛而言的憲法守護之責，不妨稱為全民護憲模式。與之相對照，還有一種專門的護憲機制。憲法第六十二條規定，全國人民代表大會監督憲法的實施。這是特別的授權。

誰是基本法的守護者？港澳特區兩部基本法的行文和憲法的行文明顯不同。第一，只在居民權利義務一章規定了特別行政區居民遵守在特別行政區實行的法律的義務，沒有泛泛規定全民護法之責。第二，在基本法實施的專門機構和職權方面，採取了兩個模式：一是規定了行政長官「負責執行本法」的職權；二是專闢《本法的解釋和修改》一章，規定基本法的解釋權屬於全國人大常委會，全國人大常委會授權特別行政區法院在審理案件時對自治範圍內的條款自行解釋。從字面來解釋，基本法的專門守護者，第一權力主體是全國人大常委會，第二責任主體是特區行政長官，第三授權主體是特別行政區法院。需要說明的是，行政長官有兩個憲制身份，一是特別行政區政府的首長，二是特別行政區的首長，代表特別行政區。作為政府首腦，行政長官在狹義上執行基本法，作為特別行政區的首長，行政長官具有凌駕地位，在整體上負責維護基本法，這是廣義的執行基本法。

所謂守護憲制秩序，即防止出現憲制危機。特別行政區可能出現哪些憲制危機呢？總結香港過去的亂象和反對派的計劃，大致包括以下幾種情形：一是社會鬧「獨立」；二是撕毀、焚燒基本法書籍，號召「全民制憲」；三是濫用立法會宣誓程序辱國；四是無節制拉布，非理性地對抗政府；五是製造假公投；六是利用選舉程序進入立法會，癱瘓政府；七是所謂「公民抗命」；八是暴力對抗。還有一種可能性，就是法院拒絕執行在港澳實施的全國性法律以及人大常委會決定。但這種拒絕往往是隱性的，會以法律解釋的名義作為開脫的理由。

凡此種種，不同情形下，可能需要不同的守護者，也可能需要幾個守護者通力合作。

根據憲法和基本法完善「一國兩制」制度體系是中央維護特別行政區

憲制的前提和手段

「一國兩制」是一種偉大而漫長的憲制之旅，需要我們積極探索，不斷完善制度體系。守護特別行政區憲制秩序，不能完全套用司法模式即不告不理，而要積極擔當，敢於決斷。

美國憲法規定總統有權捍衛憲法。19世紀中葉，當南部諸州鬧獨立的時候，林肯的前任總統約翰遜根據司法部長的意見，認為儘管南部獨立是違憲的，但聯邦出兵也沒有憲法根據，所以只能無所作為。林肯上台後，直接根據憲法的「捍衛憲法」的授權，武力鎮壓了南部武裝，救贖了美國。危急時刻，司法拯救不了憲法，拯救不了國家。

1、儘管特別行政區沒有制憲權，但基本法在制定之初留下了一些遲延決斷。其中有的決斷權主要下放給了特別行政區，有的決斷權採取了權力分享的模式，有的決斷權保留在中央。第一類：二十三條規定特別行政區應自行制定國家安全的法律；第二類：香港行政長官和立法會產生辦法的修改，原來採行五部曲。第三類：五十年不變，五十年以後怎麼辦？這個權力在中央。

如何彌補遲延決斷？在香港的問題上，都是中央出手。中央出手除了根據基本法，還得訴諸憲法。為什麼在基本法之外還要且可以尋求憲法根據？因為香港的憲制秩序是國家憲制秩序的一部分，中央對香港具有全面管治權。

維護特別行政區憲制秩序的建議

如何維護特別行政區憲制秩序，簡述幾點建議如下：

第一，在特別行政區公務人員中開展憲法教育，將憲法學習作為考核指標。

第二，強化行政長官執行基本法實施的責任，以此作為強化行政主導制的憲制基礎和突破口。

第三，健全全國人大常委會解釋基本法的機制。

第四，把特別行政區立法向全國人大常委會備案的制度做實，不要備而不審，流於形式。

( 本文是作者在 2022 年 10 月 31 日，於紫荊雜誌社等機構主辦、《紫荊論壇》與傅哲公司承辦的第七屆「一國兩制」與基本法研討會上的演講論文）

本文發表於《紫荊論壇》2022年11-12月號第6-8頁