《紫荊論壇》專稿/轉載請標明出處

陳弘毅 I 香港大學法律學院憲法講座教授、全國人大常務委員會香港基本法委員會委員

二十大報告分為15部分，其中第13部分的題目是「堅持和完善『一國兩制』，推進祖國統一」。這部分開頭便是，「一國兩制」是中國特色社會主義的偉大創舉，是港澳回歸後保持長期繁榮穩定的最佳制度安排，必須長期堅持。二十大報告還提到，應發揮港澳的優勢和特點，支持港澳更好融入國家發展大局，為實現中華民族偉大復興更好發揮作用。

作為法學工作者，我比較關注報告中關於「一國兩制」的實施的法律方面。在這方面，報告提到，應堅持依法治港治澳，維護憲法和基本法確定的特別行政區憲制秩序，並完善特別行政區司法制度和法律體系。本文集中闡述「依法治港」這個概念中的「法」。

從法律和法治的角度看，「一國兩制」的實踐便是一項法治的事業。這是因為「一國兩制」的制度設計和其實施保證，都來自中國的憲法和香港特別行政區基本法。香港在1997年的回歸由1984年的中英聯合聲明確定後，基本法的起草便在1985年啟動，終於在1990年，全國人大通過了香港特別行政區基本法，在1997年正式實施。憲法和基本法共同構成特別行政區的憲制基礎，規定了其憲制秩序，確定了香港特別行政區的法律淵源和立法、司法、行政等制度安排。過去25年「一國兩制」方針政策在香港的實施，完全是以基本法所確立的法律規範為依歸的。

在香港特別行政區的憲制秩序中，香港法律的淵源包括憲法、基本法、1997年回歸前香港法律（包括普通法、衡平法、條例、附屬立法和中國傳統習慣法）、香港特別行政區立法機關制定的法律，以及適用於香港特別行政區的有關國防、外交和其他不屬於特別行政區自治範圍的全國性法律。目前來說，這些全國性法律共有14部，包括國旗法、國歌法、國安法等。可以說，99%以上的香港事務和案件，都不涉及這些全國性法律的適用，而只需要適用香港本地的立法和判例法（包括普通法）。由此可見，在法律和司法的層面，香港特別行政區享有的高度自治的範圍是非常大的。

習主席今年「七一」在香港的講話，顯示香港實行普通法制度是「一國兩制」其中一個重要元素。習主席講話中兩次提到普通法，包括在強調必須保持香港的獨特地位和優勢時，提到香港保持普通法制度，這是對回歸後普通法制度在香港的實施的高度評價。

「一國兩制」的廣義說法是，香港實行資本主義制度，內地實行社會主義制度。從法制的角度來看，「一國兩制」包括不同類型的法治，內地實行社會主義法治，香港實行普通法傳統下的法治。

香港作為國際金融、航運和貿易中心的地位，一定程度上建基於香港的法治制度，就是以普通法為基礎的法治制度。回歸後中國憲法和香港基本法共同構成香港法制的憲制基礎，但在絕大部分法律領域，原有的普通法制度仍然繼續運作。基本法本身也對於普通法制度在特別行政區的保留和發展, 作出了詳細和完備的規定。

例如，基本法規定，特別行政區法院可參考其他普通法適用地區的司法判例; 除中文以外，英文也是官方語文；在實踐中，較高層級的法院的判詞，大部分都是用英語書寫的。在人事方面，基本法容許非中國籍的法律界人士出任法官，只是規定終審法院首席法官和高等法院首席法官必須具中國國籍和香港永久性居民身份，而且並沒有在外國的居留權。此外，基本法明文規定終審法院可邀請其他普通法適用地區的法官參加審訊。

因此，香港的普通法制度在回歸以後得以持續發展，香港法院尤其特區終審法院的判例，有時會被其他普通法地區的法院引用。有些聲譽超卓的海外法官擔任了終審法院非常任法官並參與案件的審理，反映香港與其他普通法區域的法治聯繫，也反映這些海外法官對香港法治和司法獨立的信心。香港作為國際商業爭端解決和仲裁中心受到國際投資者歡迎，不少涉外商業合同明文規定，使用香港法律，若出現爭議便在香港進行仲裁。另外，回歸以後，香港三所大學的法學院持續提供普通法傳統的教育，為香港和內地培養法律人才。

回歸後香港法院通過一系列判例，說明香港法院如何繼續參考英國和其他普通法地區的判例，但這些判例對香港法院不具約束力，而且香港法院可以根據香港的獨特情況，發展出不同於英國的普通法規則。在這方面，最有名的終審法院的案例包括有關土地法的《China Field（中譽公司）案》（2009年）和有關刑法的《陳錦成案》(2016年)，在這些案例中，香港法院選擇不適用英國法院的某些判例。此外，全國人大常委會在1997年2月根據基本法160條作出的決定，也規定回歸後，就香港原有法律的適用來說，須作出必要的變更和適應，以符合香港的新的憲制地位和基本法的規定。這個原則在2011年的《剛果（金）案》中得到實施，在案中，香港原有的普通法的「國家豁免原則」是一種「有限豁免」的原則，但在回歸後因應新的憲制環境，改為「絕對豁免」原則，與中國內地保持一致。

普通法不但因應香港回歸後的情況作出適應化，而且與適用於香港的全國性法律也形成了有機的結合。這樣的情況可見於香港司法機關在處理國安法的案件的過程中，廣泛使用普通法的概念和引用普通法（包括英國法院）的判例。

舉例來說，國安法規定組織和實施分裂國家和顛覆國家政權是刑事罪行，煽動他人分裂國家和進行顛覆也是刑事罪行。但國安法沒有關於串謀分裂國家或串謀顛覆國家政權的規定，串謀是普通法的概念，在國安法中沒有直接規定，但在香港的檢控和司法的實踐中，有些被告人被控以串謀分裂國家或串謀顛覆國家政權等罪名，這便是普通法與國安法結合使用的例子。

此外，在有些關於國安法的重要判決中，香港法院也相當倚重英國法院的普通法判例。例如，在2021年7月判決的《唐英傑案》，法院引用了普通法（尤其是英國法院）的判例來解釋國安法中「煽動」的定義。此外，在另一項涉及唐英傑的判決，法院參考了英國法院的判例，從而決定律政司可全權決定被告人是否應在高院由一名法院會同陪審團審判還是只是由三位法官審判。另外，在《呂世瑜案》，區域法院參考英國判例，考慮如何處理國安法訂有最低刑期規定的情況下，被告人因認罪而獲得的刑期寬減如何適用，並決定有關寬減不能導致刑期低於最低刑期的法定規定。此外，在討論國安法的保釋條款和指定法官制度的合憲性時，香港法院也曾援引海外的普通法判例。

回歸後香港法制的一個新的法律淵源，便是全國人大常委會對於基本法的解釋。根據香港原有的普通法制度，法院在審判案件時可解釋有關法律，香港原來沒有立法解釋的制度。回歸後，全國人大常委會擁有對於基本法的解釋權。人大常委會總共五次解釋基本法，香港法院通過一系列案例，闡述了人大釋法在香港法制中的地位。有關判例法指出，人大釋法的權力並不限於終審法院提請其釋法的情況，人大可視乎需要，隨時頒布對基本法中任何條文的解釋。法院考慮到中國內地的立法解釋制度的運作情況，指出人大釋法不但可解釋在字眼上模糊的、模棱兩可的基本法條文，也可對基本法條文的內容予以補充。此外，法院認為人大釋法的效力可追溯至基本法生效的時候，因為釋法所解釋的是基本法的立法原意。

總括來說，依法治港所用的法的來源有其多樣性，既包括中國憲法、全國人大及其常委會制定的香港特別行政區基本法和少數全國性法律，以及全國人大常委會對基本法的解釋，也包括香港本地的法律，即香港立法機關的立法和法院的判例法，包括構成普通法的主體的英國和其他普通法地區的判例法。在過去25年的司法實踐中，這些多樣來源的法律形成了有機結合，香港特別行政區的法制和法治得以順利和成功運作。

( 本文是作者在 2022 年 10 月 31 日，於紫荊雜誌社等機構主辦、《紫荊論壇》與傅哲公司承辦的第七屆「一國兩制」與基本法研討會上的演講論文）

本文發表於《紫荊論壇》2022年11-12月號第9-11頁