《紫荊論壇》專稿/轉載請標明出處

宋小莊 I 深圳大學港澳基本法研究中心前教授、全國港澳研究會理事

2014年6月國務院新聞辦《「一國兩制」在香港特別行政區的實踐》白皮書發布，已提到「中央對香港特別行政區擁有全面管治權」，2017年10月十九大報告提到「牢牢掌握憲法和基本法賦予的中央對香港、澳門全面管治權」。2021年7月習近平總書記在中國共產黨建黨100周年的慶祝大會上要求「落實對香港、澳門特區的全面管治權」，到2021年11月十九屆六中全會《中共中央關於黨的百年奮鬥重大成就和歷史經驗的決議》再次重申。到2022年3月在十三屆全國人大會議上，《政府工作報告》中又再度重申。到2022年10月二十大報告中再予明確。可見，在二十大以後，香港特區「一國兩制」的實踐必將進入「落實中央全面管治權」的新時代。

一 、中央全面管治權的法理依據

在「一國兩制」下，要闡明中央擁有、落實對香港特區的全面管治權是有充分的法理依據的。依據可從國際法學的「主權」學說、憲法學中的「國家結構」理論以及憲法和和香港基本法的條文來說明。

《詩經·小雅·北山》：「普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣。」從詩經提到的王土、王臣，可見單一制國家「主權」的特徵。但嚴格說起來，「主權」是近代（15世紀後）有獨立體系的國際法的產物。「主權」是一個國家對外、對內的最高權力。國家對外的最高權力在中央，這對任何國家都是一樣的，儘管權力來源有所不同。但單一國和聯邦國對內的最高權力卻有屬於中央或地方的區別。

對國家結構屬於單一制的國家而言，對內的最高權力仍然屬於中央，地方的權力是中央授權的。這可從中國的事例說明，秦滅六國，設郡縣，由中央派遣官員管治。對國家結構屬於聯邦制的國家而言，對內的最高權力卻屬於地方，中央的權力是地方分權的，地方享有固有權力。美國的例子可以說明，先有殖民地獨立的13個州，再有美利堅合眾國，地方通過聯邦憲法對聯邦作出分權。

但對未明示的權力，則還要看憲法的規定。對憲法未明示的權力，稱為固有權力或剩餘權力。對單一國而言，該等權力屬於中央；但對聯邦制國家而言，該等權力卻屬於地方，除非憲法另有規定。

中國具有單一制國家的憲法，其國家權力遵循中央的統一領導來劃分權力，全國只有一部憲法，由該憲法規定公民的權力和義務、規定中央國家機構的職權。香港的「一國兩制」雖然是共產黨作為執政黨提出來的，但卻是經過憲法確認的。香港特區及其制度是由全國人大創設、並根據憲法由香港基本法規定的。故憲法與依照憲法制定的基本法構成香港特區的管治基礎。

二、香港特區事務三種治權

分類的複雜性

從香港基本法第17條和第158條的規定來看，「一國兩制」下的香港事務包括中央管理的事務、中央和香港特區關係的事務以及自治範圍的事務三類。在此管理也可以理解為管治。

對中央管理（治）的事務，除了基本法第13-14條設立外交部特派員公署和香港駐軍處理外交和國防事務外，還有基本法第五章有關「航運」、「民用航空」的事務以及第七章的對外事務等的規定，由外交部駐港特派員公署和香港駐軍分別根據列入基本法附件三的《中華人民共和國香港特別行政區駐軍法》、《中華人民共和國外交特權與豁免條例》、《中華人民共和國領事特權與豁免條例》處理。在特殊情況下，還包括基本法第18條第4款全國人大常委會決定宣布戰爭狀態或因香港特區發生香港特區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特區進入緊急狀態，由中央政府相繼發布命令將有關全國性法律在香港特區實施。對香港基本法的最終解釋權，仍然由全國人大常委會保留行使。

在香港國安法列入基本法附件三後，中央管理的事務增加了，就是中央政府在香港特區設立維護國家安全委員會（國安委）和維護國家安全公署，第15條規定設立由中央政府指派人員擔任國安委的顧問；在出現該法第55條的特殊情況下，經香港特區政府或駐港國安公署提出，並報中央政府批准，由後者依法管轄危害國家安全犯罪，負責立案偵查，適用《刑事訴訟法》等相關法律的規定。

中央和香港特區關係的事務也涉及不少方面，可以分述如下：

（一）基本法17條第3款規定，對報請備案的香港特區立法會制定的法律，「全國人大常務委員會在徵詢其所屬的香港特區行政區基本法委員會後，如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和香港特區的關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人大常務委員會發回的法律立即失效。」但由於事先對可能抵觸的條款要做分類並解釋，對香港特區制定的法律又要做深入的分析，才能作出是否抵觸的解釋，回歸以來，全國人大常委會未曾行使該發回權。

（二）基本法第18條第3款規定，「全國人大常務委員會在徵詢其所屬的香港基本法委員會和香港特別行政區政府的意見後，可對列於附件三的法律作出增減，任何列入附件三的法律，限於有關國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍內的法律。」由於中國是單一制國家，香港特區沒有剩餘權力，但有些事務又非處理不可，列入基本法附件三後才能構成作為基本法組成部分的法律，有所增減是不可避免的。

（三）基本法第19條第3款規定，「香港特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。」

（四）基本法第158條第3款規定，「如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件做出不可上訴的終極判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人大常務委員會對有關條款作出解釋。」

1990年4月4日，全國人大批准起草委員會《關於設立香港基本法委員會的建議》，基本法委員會成員12人，由全國人大常委會任命內地和香港人士各六人組成，處理的也是涉及中央和香港特區關係的事務。

基本法附件一、二規定的選舉制度原來是屬於中央和香港特區關係的條款，但在推動香港普選的過程中，有人試圖街頭暴動和立法會集體辭職實現「顏色革命」，篡奪立法會的主導權，全國人大常委會只能把基本法附件一、二變更為中央和香港特區關係的事務。

除了中央管理的事務、中央和香港特區關係的事務外，基本法還有大量的屬於自治範圍內的條款，該等條款又有在一般情況下和特殊情況下的不同。例如，在一般情況下，在香港特區實施的全國性法律務必是已經列入基本法附件三；但在緊急狀態下，該等法律由中央政府決定。在可能發生不利於「一國兩制」的後果的情況下，其分類的性質有可能發生改變。

由於香港基本法的三種分類較為複雜，常常因為這樣或那樣的原因，出現偏差，特別是屬於自治範圍內的事務。在香港回歸初期，有人認為香港的「一國兩制」可以為台灣率先垂範，就說中央不干預地方自治範圍內的事務，河水不犯井水，井水不犯河水；有人鑒於精確分出河水、井水的困難，又提出要有作為，不干預；但不干預，可能有作為嗎？還有人提出茶垢說，認為精致的陶制茶壺，不必清洗茶垢，也能泡出好茶出來，表示沒有必要干預，等等，就製造了「落實中央全面管治權」的困難和障礙。由於這樣那樣的原因，研究「中央對特別行政區全面管治權的學者」 試圖回避對香港事務的三類治權的分類，就不容易把有關問題說清楚，有時候還會出現這樣那樣不能自圓其說的地方。

三、糾正中央全面管治權不涉及

香港自治權的若干誤區

香港特區的「一國兩制」的治權，包括了廣泛的自治權，但這種治權並不是完全的自治權，是由中央授權得來的，是須依法行使的，也是中央可以監督的。這是不言而喻的。但對該自治權，是否包含在中央全面管治權內？中央指的是什麼機構？中央可否干預？如何干預？干預應當包含什麼內容？香港特區可否自行其是？如果在基本法中找不到依據，香港特區可否自行制定制度、政策和法律？如果出了問題，中央可否代為行使有關自治權？本文分述如下：

（一）中央的全面管治權是否包含香港自治權

中央全面管治權包括香港自治權是正確的，理由是：

1、基本法第2條規定：「全國人大授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治」，也就是說，香港特區「享有的行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權」，都是經過中央廣泛授權的。授權者對被授權者是有引導、管理和監督的權力的，故中央對香港特區的全面管治權是包含香港特區自治範圍內的事務的。例如：基本法第17條第2款規定「香港特別行政區立法機關制定的法律須報全國人大常務委員會備案」；第48條第3項規定，行政長官「將財政預算、決算報中央人民政府備案」，向不同的中央國家機構備案就是允許中央各不同機構作出審查監督，審查監督就是一種干預。

2、基本法第22條第1款規定：「中央人民政府所屬各部門、各省、自治區、直轄市均不得干預香港特別行政區根據本法自行管理的事務。」這就是說，中央和中央各部門、各省市是不同的概念。中央主要是指中央政府和全國人大常委會，但也包括全國人大、國家主席、軍委主席。在香港國安法制定後，中央還可以包括全國監察委員會。中央本身對香港特區落實全面管治權（含自治權）是合法的，但中央各部門、各省市卻不得行使該等管治權。但中央各部門，廣義而言包括中央不同的駐港機構，經過中央的授權，也就可以根據授權者的授權行使有關權力。

（二）香港特區行使自治權可否自行其是

基本法有不少「自行制定」、「自行決定」、「自行制定政策」等的措辭，設計的政府政策很多。例如：第136條第1款規定：「香港別行政特區在原有教育制度的基礎上，自行制定有關教育的發展和改進的政策」。 第138-140條還規定該等自行制定的政策涉及「中西醫藥和促進醫療衞生服務的政策」、「科學技術政策」、「文化政策」等等。有人以為，香港特區可以自行其是，這也是不正確的，理由是：

1、香港政策、法律和制度的制定要有基本法依據。基本法第11條第1款的規定：「根據中華人民共和國憲法第31條，香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。」1990年4月4日全國人大《關於香港基本法的決定》也規定：「香港特別行政區設立後實行的制度、政策和法律，以本法為依據。」這樣就要求，香港特區制度、政策和法律，除微不足道者外，都要在基本法找到依據。前條規定不含法律，而後者規定卻包含了法律。

2、任何政策、制度和法律都不得抵觸基本法。基本法第11條第2款規定：「香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同本法相抵觸。」該等本地法律是包括制度和政策的，都要受到是否抵觸基本法的限制，該法律解釋也受到全國人大常委會解釋權的制約。根據基本法第18條第1款的解釋，該等法律的範疇是廣泛的。例如：香港特區不得制定任何「去中國化」或「殖民地化」的教育制度和政策；不得制定歧視中醫藥的政策；不得制定阻礙科技發展的政策、不得限制中華優秀傳統文化的政策等等。由於香港法院沒有基本法的最終解釋權，這並不意味著是對香港特區法院司法管轄和解釋的授權。

（三）法律依據有限性與自治範圍內制度、政策和法律的無限性

自治範圍內的制度、政策和法律無限的，但基本法的規定卻是有限的。有人認為，為了維持香港特區的有效管治，香港特區制定制度、政策和法律不必找到法律依據，找不到也無妨。這是不能成立的。

對這類情況，基本法是有預見的。例如，基本法第48條規定行政長官的職權，但沒有提到授勳權。在香港回歸前，該等授勳權屬於女皇。但回歸後，該授勳權在基本法找不到依據，但行政長官年年頒授勳章，本地重要人士是要按所頒授勳章的等級決定身份排名的。對此，行政長官可據基本法第20條的規定，向中央提出授權的請求。由於憲法也構成香港特區的管治基礎，以憲法為依據也是可以的。但目前憲法也沒有對行政長官作此項授權。

可能有人會辯解，自治範圍內制度、政策和法律，找不到依據時，可以是否抵觸基本法為判斷，由於基本法並不反對授勳，自行授勳就不算抵觸基本法。「一國兩制」的本意是要保留香港原有法律，其中包括有關回歸前女皇的權力，但女皇可否被行政長官或香港特區政府替換，是值得商榷的。對這種觀點，務必要對具體情況作具體分析，一旦青紅皂白不分，可能就會發生「自治權擴大化」的問題。

（四）中央可否對香港特區行使自治範圍的權力代為行使

中央既然對自治範圍的事務作了授權，不論香港特區做得如何，有人以為要由香港特區補救，中央不應當越俎代庖。這個問題具有誤導性，不應當提倡。理由是：

1、根據權力的授權理論，如果被授權者辦錯了事，授權者是可以通過原來程序作出對授權的撤銷、修改的，中央對香港特區的授權也可以通過修改基本法作出撤銷。但中央未必要這樣做。如有需要，中央可以採用基本法的有關機制，更為簡便，不必再作馮婦。例如：

（1）對行政長官和特區政府的失誤，中央政府可以發出指令糾正，甚至可以要求罷免相關的官員，以示問責。

（2）對香港立法會立法的失誤，如有抵觸基本法中央管理事務或中央和香港特區關係的條文，全國人大常委會就可以發回；如有抵觸基本法自治範圍內的條文，也可以由立法會修改或廢除。

（3）對香港法院作出錯誤的判決，全國人大常委會不能，也不必改判，全國人大常委會通過對基本法有關條文的解釋，就可以使錯誤的判決理由，喪失成為先例的作用；在審理以前或審理過程中也可作出解釋，作為對香港法院司法解釋的指引。

2、對香港出現的「黑色暴動」，這是外國勢力要推翻香港特區政權，已不再是香港自治範圍內的事務，全國人大只好授權全國人大常委會就建立健全香港特區維護國家安全的法律制度和執行機制制定相關法律，防範、制止和懲治危害國家安全的活動。對2003年7月香港特區就基本法第23條立法的失誤，香港國安法第7條對香港特區提了醒，儘早完成基本法規定的維護國家安全立法，全國人大常委會未採取任何替代措施。列入基本法附件三的香港國安法成為該法組成部分，成為一般性法律的特殊性法律，其法律效力毋庸置疑。

四、小結

「一國兩制」是中國特色社會主義的偉大創舉，是香港回歸祖國後保持長期繁榮穩定的最佳制度安排。目前香港正進入由亂到治、由治及興的新時代，也是確實落實中央全面管治權、實現「愛國者治港」的適當時期，對過去未能落實中央全面管治權的事務，香港應當積極加以落實；對未來有待實現的中央全面管治權的事務，香港的落實，尤其具有重要意義。這樣才能維護憲法和基本法（包含了香港國安法的）權威，破解香港經濟社會發展中的深層次的矛盾和問題，打破利益固化的藩籬，發展經濟，改善民生，保持「一國兩制」的香港長期繁榮和穩定，長治久安，行穩致遠。

本文發表於《紫荊論壇》2022年11-12月號第12-17頁