魏磊傑 | 廈門大學法學院副教授、法學博士

香港基本法第23條立法是一個繞不開的重大話題。有人認為，目前是香港「拚經濟」關鍵時刻，現時已有香港國安法「保底」，所以應是將優勢和潛力最大化釋放，「加強聯通世界功能」，而非分散精力應對第23條的立法爭議。然而行政长官李家超則重申特區政府對此的目標不變，計劃在今年、最遲明年完成基本法第23條的立法工作。那麼，在此政治「定調」之下，如何理解基本法第23條立法的必要性？第23條立法的過程中需要秉持何等原則？理順哪些關係？本文意圖從「為何立」（Why）與「如何立」（How）兩個基本層面來對上述問題給出自己的淺見。

一、為何立：立法的必要性與迫切性

行政長官李家超表明最遲明年完成第23條立法的目標具有充足的理由。首先，香港特區自行立法維護國家安全，本來就是基本法第23條規定的憲制責任，不存在可做不可做的選項。香港國安法第7條亦規定，香港特區應當「儘早」完成基本法規定的維護國家安全立法。然而，香港回歸已逾四分之一世紀，香港國安法實施亦接近三載，第23條立法還沒完成，無論如何也難以自圓其說。可以說，中央直接立法這一行動本身，就是在為香港第23條立法的困境解套。雖在中央支持下，香港國安法快速成為香港國家安全的「盔甲」，但只有通過自行立法，香港才可在國家安全方面實現真正的自我防護。 

其次，第23條在過去遲遲未能完成立法，很大程度上源於反中亂港勢力可循原有選舉制度混入特區管治體系，並利用其議員身份在立法會「拉布」，或以此身份發揮影響力，並勾結境外反華勢力，令部分香港民眾受到蠱惑。然置身獲益於中央的政策組合拳、「愛國者治港」原則業已基本落實、 反中亂港勢力則作樹倒猢猻散的當下，此等障礙已經不復存在。道理很簡單，由於行政與立法關係改善，立法會牢牢掌握在愛國者手中，特區政府的立法節奏和立法會的工作節奏已然可控，第23條立法不再存在「中途夭折」的問題，不予通過的可能性基本消失。在此情況之下，香港還有何第23條的立法障礙呢？

最後，香港國安法不能取代第23條立法。概言之，香港國安法只針對彼時最嚴重和最迫切的四類危害國安的行為和活動，當中只有分裂國家和顛覆中央人民政府屬於第23條明文禁止的。至於其他的 內容及行為，需要第23條立法進行細化與補充。這說明現有的香港國安法對香港在國家安全方面的保護仍未周延。而在上述危及國安行為當中，以竊取國家機密、外國政團在港進行政治活動，甚至是間諜活動，法律缺位尤其明顯，對國安構成的潛在威脅亦是最大。事實上，國安法更多地發揮提綱挈領的作用，兩者是互相補充，不存在有了國安法就不需要第23條。恰恰相反，因為國安法已經實施，更需要加快第23條立法，令香港在維護國家安全上不存任何死角。既然中央已經先行立法，為香港維護國家安全法律制度建構了最權威的基礎，那麼第23條立法的跟進就需要在細節上、執行機制上更好地彌補這個體系的不足。

是故，現時雖已有香港國安法「保底」，但不能作為第23條缺乏立法迫切性的理由。在國安法下，反中亂港勢力已經失去了進行大規模有組織暴力活動的能力，香港逐步恢復穩定，但看似平靜的背後，各種政治暗湧、周邊政治風浪仍未止息，挑戰國安之行為轉而走向網絡化和隱蔽化。一方面，恐怖主義的苗頭性危險仍在。2020年11月，香港警務處設立「國安處舉報熱線」。2023年2月14日，處長蕭澤頤透露，舉報熱線設立至今已累計收到超過40萬條訊息，反恐舉報熱線收到近13,000條訊息，便是明證。另一方面，「黑暴」之後，西方國家不斷加大對香港事務的干涉，炮製各種所謂涉港法案、對香港實施制裁、污蔑詆毀特區政府、包庇支持反中亂港分子等。可以預見，西方反華勢力不會放過任何在香港攪局的機會，不會讓香港有平靜的日子，各種帶有政治目的的非政府組織將會繼續加大對香港的干預力度，利用假消息、謠言、刻意誤報、意識形態滲透等推動反政府運動 。所以，身處域內與域外因素交織的複雜情勢之下，僅靠國安法這一尊「守護神」顯然難以有效應對，必須輔以本地法律的延伸與配合；而愈早完成第23條立法，愈有利香港構築立體安全網，抵禦各種政經風險，以不變應萬變。

針對香港立法的抹黑論調，其實早在香港國安法立法之時已經有過，特區政府只要加強政治傳播的工作，解說政策、說明法理、釋除疑慮，相信大多數市民可以體認國家安全對個人的保護；加上香港國安法已經實施，社會對國家安全有一定認識，而第23條主要針對間諜及叛國等行動，相信一般市民及媒體不會輕易跌入法例誤區，因此無論在時機及政策解說上，現時都是妥恰的。與其說第23條立法會令香港的發展分心，或者授人口實，不如說完成此等憲制責任，正正可以掃除諸多不確定性，讓香港乃至國際社會都明晰香港的法律秩序。只有具備可靠的法律和安全保障，香港未來才可持續繁榮和發展，香港市民的權利和自由才可繼續得到維護與保障。當前，香港正主動對接和全面融入國家發展大局，尋找最多最大的機會來推動香港經濟快速復蘇，乃至層樓更上。當此關鍵之時，落實第23條立法不僅是為了形式上履行憲制義務、肩負主體責任的應為之策，更是讓香港在維護國家安全上無後顧之憂，讓國際反華勢力打消亂港企圖，進而促就香港特區長治久安的必為之舉。

二、如何立:立法需要妥適處理的 三重關係

（一）「一國」與「兩制」的關係 

根據香港基本法的規定，香港特區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。深層思考第23條條文，其所觸及的是「一國」及「兩制」交接之敏感核心，亦即如何調和香港與內地在社會、政治及法律制度上的不同，而同時又能保障一個國家在安全及主權上的合法權益。為此，在就第23條進行立法時，既要堅守「一國」前提和維護國家主權，充分保障國家根本利益與國家安全，也要充分考慮到兩地制度不同所造成的政治觀念上的區別，不能將內地的做法照搬到香港，維持香港市民對「不變」的合理期待。

一方面，與基本法一樣，香港國安法也是全國性法律，列入基本法附件三，是「上位法」。兩者都是符合「一國兩制」原則、符合憲法的。而第23條授權的香港特區立法，不論通過什麼方法完成，皆為香港特區法律，都是「下位法」。廣義地說，該等立法不但是第23條授權的，也是香港國安法授權的。這就意味著，第23條立法須與香港國安法「看齊」，不可與其產生衝突。然而，根據「一國兩制」原則，所謂「看齊」並不意味著照搬，並不意味著在香港應用的國家安全法律不需要符合普通法的精神和契合香港的情況，並不意味著涉及第23條的案件同樣可不設陪審團、安排指定法官審理。另一方面，「一國兩制」下，中央制定香港國安法，是通過基本法附件三頒布實施並在港執行，第23條則是依託香港本身的法例去落實，兩者相輔相成。但除非明文規定，中央並不會主動插手涉及國家安全的案件。根據國安法第55條，只有面對三種情況，中央可以考慮處理案件，包括牽涉外國勢力或外國的威脅等。

基本法雖規定了香港是直轄於中央政府的特別行政區，不可否認，一些香港人並不認同中國共產黨，也不真正擁護中央，以至於法律上的國家建構已經完成，但「人心回歸」仍未完成。換言之，「一國兩制」中的「兩制」存在一個隱含的前提，就是對國家制度的底線認同，此等底線認同不是要求香港實行社會主義，但是要求香港要對國家制度予以尊重，不能破壞社會主義制度。誠如有學者切中肯綮地指出的那樣，「中央可以包容在中國的幾個特別行政區實行資本主義經濟，並允許這些地方保留自己已經形成的政治—法律制度，但卻有個限度，這就是不能威脅到『一國 』，及中國的統一主權結構。」基於此，在第23條立法中，要充分保障香港市民有發表自己意見的權利，不能因為他們有不同聲音就將其完全屏蔽。就此，鄧小平先生曾經明確指出，「未來香港特區政府的主要成分是愛國者……愛國者的標準是，尊重自己民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使對香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定。只要具備這些條件，不管他們相信資本主義，還是相信封建主義，甚至相信奴隸主義，都是愛國者。我們不要求他們都讚成中國的社會主義制度，只要求他們愛祖國，愛香港」。這就是說，「就算香港人因為價值觀的差異對中國共產黨仍存隔膜，但只要他們願意在國家憲法和《基本法》框架內運作，不讓香港成為威脅國家安全的地方，則對『一國兩制』在香港的實踐（並）不會構成重大障礙」。基於這一立場，就第23條進行立法，主要矛頭指向就是那些陰謀推翻中華人民共和國並將香港作為活動基地的組織或個人。律政司司長林定國近日在電台節目中指，香港國安法實施三年間，被捕人數少於250人，其中20多人被定罪，這表明只有少數人受此影響。事實上，第23條立法亦可作類似分析。中共二十大報告提出「發展壯大愛國愛港愛澳力量」，國務院港澳辦主任夏寶龍表示只要熱愛香港和守法，都是「可以團結合作的朋友」。
（二）自由與安全的關係 

香港部分市民以往之所以強烈抵制第23條立法，除了固有的偏見外，亦不能忽略他們擔心自身的權利。換言之，部分香港市民所擔憂或者反對的，並不是要不要進行國家安全立法，而是應當採取何種方式進行什麼樣的國家安全立法。特區政府在立法過程中應當正視第23條對香港市民的基本權利和自由帶來的影響，全面審視香港特區現行的國家安全相關法例，確保立法工作穩妥推進。

在法治社會中，個人的言論是否違法，不在於形式，在於言論者的動機與目的。律政司司長林定國近期表示，國安法實施後香港有人因為政治言論而被捕的說法是「亂噏」（胡說八道），現實情況是涉案人一定是涉及諸如煽動破壞國家穩定之類的特定言論才會被拘控。以此來界定，公開散播「港獨」言論或招攬會員實質進行「獨立」的準備行為理應被認定為違法，公開發表著作、文章鼓吹「港獨」也應被禁止，這些已非單純的言論自由，而是赤裸裸的分裂國家行為。有些外國人士或團體，詆毀第23條立法「違反國際公約」，認為其會「明顯侵犯香港民眾的自由」。事實上，在港生效的《公民權利和政治權利國際公約》對其本身規定的每一項權利都會課加一定的限制。即便是一直對第23條立法抱持懷疑態度的香港大律師公會，早在2002年提出的「第23條立法的意見書」中也明確承認，「對外宣示宗教或信仰及發表所持意見的自由和權利並非絕對，而可依法受到限制」。

很多反對派人士鼓吹第23條立法必須符合《關於國家安全、表達自由和資訊自由的約翰尼斯堡原則》，然此原則無論在程序上和內容上都不能參考適用於香港，更不能作為衡量香港基本人權的標準。一方面，從程序上看，作為一個國際會議的宣言，該原則並非基本法第153條規定的中華人民共和國締結的國際協議，亦非中華人民共和國尚未參加但已通用於香港的國際協議。如屬前者，則應由中央政府決定是否適用於香港特區；如屬後者，則要由中央政府授權或協助特區政府做出適當安排使其適用。另一方面，從實體上看，這一原則既不符合基本法，也不符合國際人權公約。例如，該原則第7條第2項規定，任何人不得因批評侮辱民族、國家或其象徵、政府、其代理人或政府官員而受懲罰，除非這種批評或侮辱是為了和可能會煽動即將到來的暴力。這與基本法附件三中的《國旗法》和《國徽法》以及特區的《國旗及國徽條例》之規定明顯相悖。同樣，其第8條更是規定，即使已被政府宣告為威脅國家安全或有關利益的組織發布的資訊仍可發表，而不受禁止或懲罰。這更是明顯與《公民權利和政治權利國際公約》之內容相左。第20條第2項規定，任何鼓吹民族、種族或宗教仇恨的主張，構成煽動歧視、敵視或強暴者，應以法律加以禁止。可見，《約翰尼斯堡原則》明顯超過了國際間廣被接納的權利保護標準，過於單向度地張揚了表達與資訊自由，而沒有在保護人權與維護國家安全、公共秩序之間取得合理的平衡。在很大程度上，或許正因如此，《約翰尼斯堡原則》被創制至今已近30載，但仍未被接納為公認的國際法文獻。在世界二百多個國家中，據說也只有秘魯一個國家願意採用它。

（三）續舊與立新的關係 

結合外國的立法實踐，就國家安全立法推進方式和立法技術而言，特區政府可選方式有二：其一， 參照澳門模式，履行基本法第23條的義務，制訂專門的國家安全立法，向立法會提交新版《國家安全（立法條文）條例草案》（可謂「立新型模式」）；其二，徑直分拆該《條例草案》，分別修訂和補充《刑事罪行條例》《官方機密條例》《社團條例》等（可謂「續舊型模式」）。雖然後種模式需要修改眾多原有的法律，但有學者認為，採用此模式進行所謂的「適應化」較之重啟新的立法明顯更為合適。具言之，第23條所規定的七類行為，在香港歷史上並非完全陌生之物。同時，考慮到香港國安法的既有規定，為避免重複，通過對既有香港立法的修訂或補充，其實不需要大動干戈訂立新法，便可達致與統一立法異曲同工之效果。秉持「續舊型模式」的學者所持的理由大體是，香港特區歷任行政長官都視第23條立法為畏途，這就可能導致新立法無論過於寬鬆抑或過於嚴苛，皆會引發民眾的反彈；而採用此等適應化方式，香港市民就不太容易產生「排異反應」，反對立法的力量亦會大大減少。

然而，在本人看來，此等模式雖然穩妥，然過於趨向保守，在具體實效上難以與「立新型模式」相提並論。具體原因，主要有三個：

其一，往往呈現為一部統一立法的「立新型模式」，更為直接、全面，對制度的確立影響更大、效果更好。晚近以來，兩大法系的立法傾向共同聚焦於如何提升法的確定性與明確性。在大陸法系國家，這往往體現為將諸多單行立法合成一部統一法典的衝動；而在英美法系，這大體表現為「重述 」，其目的常常在於為確保法的清晰和明確而對既有規則進行整合和分類。如此作為，一方面可提升法條之間的內在融貫性，另一方面更方便民眾對條文的查詢，減少識法和找法成本。第23條立法茲事體大，以往正是因為立法的空白，而使得特區政府對「港獨」言論與行為無法規制，現在要撥亂反正、建章立制，一部嶄新的統一立法明顯更能堪當此任，更能彰顯特區政府捍衛國家安全的決心。從此角度研判，一部統一立法的外在宣示意義近乎大於其實際意義。

其二，在香港國安法之後，第23條立法並不會產生太多爭議，所以沒有必要執持保守的「續舊型模式」。不可否認，不論是對香港抑或國際社會而言，第23條立法絕對比不上2020年中央直接頒行香港國安法來得震撼。誠如上述所言，第23條立法主要是補充國安法的不足，防範外國勢力干預，尤其針對間諜活動、偽裝組織等。事實上，在香港國全法頒行前，特區政府已然依託既有的立法來對明顯危害國家安全的行為進行懲治。例如2020年3月26日，警方引用《刑事罪行條例》第9條和第10條，以涉嫌煽動意圖罪拘捕香港中西區區議會主席、民主黨區議員鄭麗瓊；2018年9 月24日，特區政府引用《社團條例》第5條，正式取締鼓吹「港獨」的「香港民族黨」；2018年 6月11日，香港高等法院援用《公安條例》，以暴動罪成判處「本土民主前線」前發言人梁天琦監禁6年。在一定程度上，這些案例足可給香港普通市民心理預期。

其三，也是最重要的，制訂一部專門的國家安全立法，並非意味著根本不考慮既有舊法的重起爐灶，毋寧說是一種「新舊糅合」的潛在適應化。整體上說，第23條立法不應創造出一部對香港而言完全陌生的國安立法，而是既要整合香港既有的相關犯罪並在予以檢討和改進的基礎之上融入最新的域外立法經驗，更要總結吸收香港國安法的實施經驗，清晰規定並系統搭建本地執行機制，防範行政、立法與司法可能出現的認識衝突和執行走樣問題。

具言之，一部專門的國家安全立法，相對於2003年提出的第23條立法草案，應當謀求三個基本維度的革新：

首先，第23條立法工作要基於香港的新形勢、「一國兩制」實踐的新形勢、世界變局的新形勢展開，相較於2003年版本要與時俱進，相較於香港國安法更要重點突出。首要突出的一點是，絕對不能如舊版那般做出太多豁免，絕不能成為擺設，而要更好地發揮震懾、阻嚇的功能。就此，保安局局長鄧炳強2021年就已明確表明，第23條立法時不會考慮2003年草案提出的三項修訂，包括內地組織被中央禁止後，從屬的本地組織不會在香港被禁；加入以公眾利益作為非法披露官方機密的抗辯理由以及取消警方在沒有法庭手令的情況下可入屋行使緊急調查權力等。

其次，第23條立法應當明確列明域外效力條款。英美國家最新的國安立法訂立之罪行絕大部分具有域外效力，不論犯案者的國籍或犯案組織的所在地點，對此第23條立法應積極效仿之。這是因為，對於非傳統安全的防範，若然不賦予立法具有域外管轄效力，那麼往往難以具有應有之實效。早在香港國安法頒行前，反中亂港勢力已透過其掌控的眾多社交媒體KOL（輿論意見領袖）， 向香港輿論場持續傳播各類抹黑特區政府與「一國兩制」的不實資訊。即便在國安法實施後，這些KOL仍未徹底沉寂。根據中評智庫大數據中心統計顯示，目前香港社交媒體最具影響力的10個亂港KOL主頁，其運營人士多數都已全部或部分遷移至海外，企圖以此鑽法律空子逃避制裁。由此，第23條立法應當明確列明域外管轄效力條款，才可對這些已經遷移至海外的反中亂港勢力產 生足夠的威懾力。

最後，香港國安法頒行以來，雖然大規模的暴亂在可見之將來不會卷土重來，但在「黑暴」潰敗、反中亂港勢力全面退出議會之後，國際反華勢力的對港策略已經轉變為「信息戰」「滲透戰」以及「意識形態戰」，各種由域外資金支持的所謂非政治組織、網媒以及各種衛星組織或將在香港成立，大批間諜或會利用各種身份在香港進行滲透、搞局，這些將成為香港未來在維護國安上需要面對的最大風險。如果說國安法針對的主要是「明刀明槍」損害國家安全行為，那麼第23條立法則需要涵括更為全面的規管和保護，不僅要在傳統安全之捍衛上為國安法「兜底」，更需要為諸多針對非傳統安全的「暗箭」未雨綢繆。其實，這也是一些國家國安立法的共同新趨向。例如，英國正在審議中的《線上安全法案》明文將「假訊息犯罪」列入犯罪範疇，並要求社交媒體公司不能再置身事外，必須責無旁貸地移除平台上的不實、涉暴、煽動、欺淩內容，否則負責人勢必面臨檢控及負上刑責。新加坡在2021年10月4日通過長達190頁的《2021年防止外來干預法 》，此法賦權該國執法人員調查及打擊來自外部勢力的敵對煽動訊息，首先禁止任何「外國代理 人」或其授權人在容易散布敵意訊息的網絡平台上傳煽動資訊。若政府評估公共利益後，判定「外國代理人」創建的網站或上傳的內容，涉及針對新加坡的敵意內容，即可要求電訊商禁網。過去一兩年香港體育隊參加不同國際賽事時，曾先後四次發生「播錯」國歌事件，而谷歌一直以算法自動排序、不應人為操縱排名等理由加以推搪，然現時谷歌及旗下Youtube上的「反修例黑暴獨歌」，明顯就是「黑暴」分子乃至「外國勢力代理人」所發布的。想來，假如參考新加坡的這一做法將其融入第23條立法進而建構一套強大的國安法體系，依據此法要求互聯網平台移除危害國家安全的「反修例」歌曲，絕對能釜底抽薪般地杜絕此類「播錯」國歌的政治鬧劇！

三、餘論 

在「修例風波」發生之初，提第23條立法或許多少難免會讓人有一種「山形依舊枕寒流」的惶惑之感，然置身獲益於中央的政策組合拳以及香港政治與社會生態獲得徹底重塑的今時今日，則可能明顯獲致一種「輕舟已過萬重山」的暢快之覺。一部以專門的國安法形式呈現的第23條立法的出台，已經呼之欲出。然而，雖可以說「徒善不足以為政」，但同樣「徒法也不足以自行」，香港管治局面並不會因一部國安立法的出台而自動發生根本改觀。我們需要深思，回歸以來香港政治究竟發生何種變化，以致於讓「港獨」和激進政治成為年輕人的政治要求，最終迫使中央政府不得不即時立法？

事實上，2019年「修例風波」事件不僅由各色根深蒂固的反共反華的思維與行為共同導致，更是各種積壓甚久的深層次社會經濟怨氣借此機會的整體爆發。這就意味著，單純以法律強制手段應對激烈的危害國安之行為充其量只能治標，而無法根本解決要害問題。而欲求標本兼治，中央與特區政府就必須推動香港社會各方面之深層次改革，努力克服既得利益者之綁縛，切實回應香港市民的訴求，進而謀求構建一個公平、正義、包容、和諧的新香港。

本文發表於《紫荊論壇》2023年5-6月號