一、問題的提出

《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》﹙簡稱“《香港國安法》”﹚為該法規定的四項罪行﹙即分裂國家罪、顛覆國家政權罪、恐怖活動罪和勾結外國或境外勢力危害國家安全罪﹚設立量刑制度，根據罪犯的犯罪角色、罪行嚴重性等訂立強制性分級罰則。早期曾經有評論指強制性分級罰則另加最低刑期的量刑做法在普通法體系下較為罕見，但絕非從未出現或不可調和，並嘗試在法院未有判刑決定時對《香港國安法》的量刑制度進行解讀，窺探法院可能如何實踐當中的新制度。1

由於《香港國安法》是一部以中國法理和立法技術為基礎起草的全國性法律，其中的內容、用語、概念、行文、制度等，都跟香港特別行政區實行的普通法制度有較大差異。《香港國安法》規定的量刑制度，包括分級罰則﹙tiered penalties﹚、強制性規定和最低刑期限制等，雖然曾經出現在香港的某些刑事條例文字表述中，2但香港法院作為普通法系法院的一員，在量刑時實踐的量刑原則﹙sentencing principles﹚、享有並廣泛行使的自由裁量權﹙又稱酌情權﹚﹙discretion﹚、考慮的加刑或減刑因素等，必定跟中國法律的量刑制度有所不同。儘管在HKSAR v Lui Sai Yu [2022] HKCA 1780中，控方律師曾嘗試援引《刑法條文理解適用與司法實務全書》，以協助法院理解《香港國安法》規定的量刑制度，亦儘管法院同意《香港國安法》作為適用於香港的全國性法律，它的特殊性質使得法院可參考內地法律以幫助詮釋《香港國安法》的內容，並認為哪些內地法律與上述詮釋事宜相關、如何和多大程度相關及如何參考該等法律，則須取決於法院席前案件的實際情況，但法院最終認為控方並未清楚闡述依據內地法律的法理基礎而沒有參考內地法律。在內地法律的說服力存疑的情況下，如何在普通法制度下正確理解並實施《香港國安法》規定的量刑制度，成為司法實踐必須解答的問題。

其次，一個合法合理而且公開透明的量刑制度，可以使各方全面、準確理解《香港國安法》的規定，增強境內外對《香港國安法》及香港特別行政區司法制度的信心，提高量刑一致性與可預測性，增強《香港國安法》的威懾力，同時使中央人民政府駐香港特別行政維護國家安全公署、香港特別行政區維護國家安委員會和香港巿民大眾等更容易監督法院的量刑工作，促進《香港國安法》司法實踐的良性發展。香港國安法實施兩年多來，香港特區法院已經作出了多個涉及違反香港國安法犯罪案件的裁決，為研究香港國安法的量刑制度提供了重要參考資料。本文以唐英傑案、馬俊文案、鐘翰林案、呂世瑜案、“賢學思政”案、“光城者”案為樣本，在總結六個案件的判刑理由以及借鑒域外普通法地區經驗的基礎上，對構建香港國安法四項罪名的量刑指引提出建議。

為論述草擬《香港國安法》量刑指引時應注意的重點，提出可行的量刑指引，本部分將分成五個章節。第一章節論述普通法的四種經典量刑原則，討論《香港國安法》隱含的量刑原則優先順序，指出《香港國安法》以防範、制止和懲治危害國家安全的行為和活動總體目標，量刑時必須達到足夠的阻嚇性、懲罰性。第二章節會在普通法框架下剖析《香港國安法》量刑條款的文意，深入拆解當中的意義和歧異，提出法院可能的理解方法以及當局應對的辦法。第三章節梳理《香港國安法》現時六個案件的判刑理由，瞭解香港各級法院針對《香港國安法》罪行的量刑框架、量刑原則、適用法律和量刑決定，務求將來的量刑指引能夠充分配合香港司法的實際情況。第四章節會借鑒其他普通法地區針對國家安全罪行的量刑指引，提煉可供香港借鑒的原則和做法。最後一章節會回到本文最初的問題，就《香港國安法》量刑指引的框架和內容、其法律程式適用以及訂立量刑指引的路徑提出具體建議。

二、《香港國安法》的量刑原則

量刑原則3是指刑法希望通過懲罰罪犯而達到的最終目的。一般而言，普通法有以下四種經典量刑原則：4

懲罰﹙retribution﹚：懲罰指法院通過考慮罪犯的罪行和其造成的危害，客觀地、理性地確定罪犯的罪責﹙culpability﹚以及恰當的懲罰，從而表達社會對罪行的反感。罪行愈嚴重，減刑因素的作用愈少。

阻嚇﹙deterrence﹚：阻嚇分為具體阻嚇﹙specific deterrence﹚和一般阻嚇﹙general deterrence﹚，前者針對個別罪犯，利用懲罰罪犯阻嚇他們將來不要繼續犯罪；後者針對沒有犯罪的巿民大眾，以懲罰罪犯來警告社會大眾不要以身試法。若罪行性質嚴重、有預謀、普遍、難以緝捕、對社會構成危險，那法院便應該更重視刑罰的阻嚇性。在這種情形下，罪犯的無刑事紀錄、精神或健康問題、個人特別情況等都對減刑的效果有限。

防止﹙prevention﹚：法院通過長期監禁罪犯把危險分子從社會上分隔，保護大眾安全。這種量刑原則一般適用於重犯﹙recidivists﹚或危險的罪犯身上。

更生﹙rehabilitation﹚：法院可能透過不同的措施，例如緩刑、教導所、社會服務令等，促使罪犯改過自身、重新做人。雖然監禁並不是協助罪犯更生的主要措施，但短期監禁可以使罪犯深切反醒自身行為。香港法例第383章《香港人權法案條例》第8條第六條第﹙三﹚款亦規定，監獄制度所定監犯之處遇，應以使其悛悔自新、重新適應社會生活為基本目的。

這四種經典量刑原則並非河水不犯井水，而是互相牽制、互相重疊的。例如，懲罰性刑罰通常帶有阻嚇性，反之亦然。防止性原則也一般利用刑罰的懲罰性和阻嚇性達到目的。相反，更生原則在大多數時候就排斥另外三種原則。因此，普通法法院法官在量刑時必須平衡以上四種經典量刑原則，綜合判斷決定處理罪犯的最佳方法，決定他們的刑種和刑期等。

雖然《香港國安法》並未明確說明其量刑原則的優先順序，但它的其立法目的和罰則表明，懲罰、阻嚇和防止是其中比較重要的量刑原則。

首先，《香港國安法》總共5次提到“防範、制止和懲治危害國家安全的行為和活動”，並貫穿整部法律的不同範疇。就《香港國安法》的立法目的方面，該法第一章總則第一條指出制定本法的目的是“為堅定不移並全面準確貫徹‘一國兩制’、‘港人治港’、高度自治的方針，維護國家安全，防範、制止和懲治與香港特別行政區有關的分裂國家、顛覆國家政權、組織實施恐怖活動和勾結外國或者境外勢力危害國家安全等犯罪……”。在履行維護國家安全的責任方面，第三條第三款說明香港行政、立法和司法機關“應當依據本法和其他有關法律規定有效防範、制止和懲治危害國家安全的行為和活動”。在執法方面，第五條第一款規定“防範、制止和懲治危害國家安全犯罪，應當堅持法治原則”。第八條特別指出“香港特別行政區執法、司法機關應當切實執行本法和香港特別行政區現行法律有關防範、制止和懲治危害國家安全行為和活動的規定，有效維護國家安全”。同時，第四十二條第一款重申“香港特別行政區執法、司法機關在適用香港特別行政區現行法律有關羈押、審理期限等方面的規定時，應當確保危害國家安全犯罪案件公正、及時辦理，有效防範、制止和懲治危害國家安全犯罪”。

其次，普通法案例認為罪行的最高刑期反映了罪行的嚴重性以及立法機關對量刑原則的態度。5不可否認，《香港國安法》規定的都是極其嚴重的罪行，所有罪行的最高刑期可達終身監禁。首要分子或者罪行重大6；引致嚴重人員傷亡或財產損失7；在犯罪組織中擔任起組織、領導作用8；犯罪情節嚴重9等情況，都會被處以罪行的最高刑罰。雖然每項罪行對適用最高刑罰的條件不同，表述也不同，但在惡性罪犯、犯罪情節惡劣的情況下，防範、制止和懲治犯罪的考慮在量刑原則的優先順序上較為重要。這充份表明，立法機關希望嚴懲罪犯的態度，以及將最惡劣的罪犯長期與社會大眾隔離的決心，以此達到全面防範危害國家安全的行為和活動，制止該罪犯再次挑戰國家安全底線的目的，同時警示社會大眾不要仿效罪犯行事。在這些考慮下，香港法院認同，它們在應用《香港國安法》的處罰機制時，應“優先顧及阻嚇、懲罰、譴責及無力犯事”這些刑罰學考慮。10

雖然香港國安法《香港國安法》多次強調香港法院在量刑方面必須達到阻嚇性，以防範、制止危害國家安全的罪行，同時懲罰危害國家安全的罪犯，但以上條文並不完全排除《香港國安法》的更生原則。《香港國安法》具有一定數目的國家安全教育的積極條款。在量刑方面，尚若罪犯為其他參加的罪犯11；存在其他情形12；情節較輕的煽動、協助、教唆犯13，《香港國安法》規定可以判處拘役或者管制。在香港這類懲教機構包括適用於15至24歲男性罪犯的勞教中心、適用於14至20歲男性及女性罪犯的教導所、適用於10至15歲男性及女性罪犯的羈留院等。就這些罪犯以及案件情節而言，《香港國安法》把教育、更生的原則放在相對顯著的位置，但由於《香港國安法》的四項罪行都是極其嚴重的罪行，它們在量刑時必須達到足夠的阻嚇性、懲罰性，故此更生原則在這些罪犯或案件情節的適用並不意味他們必然會獲得法院的輕判。

綜上所述，《香港國安法》的主要目的是防範、制止和懲治危害國家安全犯罪，但同時把更生、教育等元素包含在內。這種分析在HKSAR v Tong Ying Kit [2021] HKCFI 2239﹙下稱“唐英傑案”﹚中被香港法院所肯定，並在HKSAR v Lui Sai Yu [2022] HKDC 384﹙下稱“呂世瑜案”﹚及HKSAR v Ma Chun Man [2022] HKCA 1151中被再次引用。我們在草擬《香港國安法》的量刑指引時，必須考慮並符合這些量刑原則和優先順序。

三、《香港國安法》量刑條款

在HKSAR v Ma Chun Man [2022] HKCA 1151中，上訴法庭從《香港國安法》的立法材料、基本原則及人大委員長在《香港國安法》通過後發表的講話中，推導《香港國安法》的立法原意為，在堅持“一國兩制”方針的同時，充分考慮兩種制度差異和香港具體情況，尋求維護國家安全的全國性法律與本地法律的“銜接、相容和互補關係”。並認為這種指導原則除了適用於刑事訴訟程式和保釋事宜外，也同樣適用於解讀《香港國安法》的量刑條文。14因此，除非《香港國安法》明文規定或明確排除，否則香港法院應沿用現有的量刑原則及做法為《香港國安法》罪行定罪量刑。

同時，上訴法院亦分析了規定的四項罪行的量刑條文，認為條文根據具體的犯案行為、犯案者的角色、其罪行所起的實質後果、犯罪情節的輕重等量刑因素，規定了若干個由重到輕的量刑檔次，與香港法院的一般判刑原則和考慮大致相符。

然而，上訴法院只列舉了部分香港法院在判刑時會考慮的原則和因素，並未針對《香港國安法》四項罪行的完整罪、不完整罪和從犯罪逐一仔細分析，因此仍有必要繼續研究《香港國安法》的每項量刑條款。

1.分裂國家罪

《香港國安法》第20、21及30條規定分裂國家罪的罪行要件和量刑條款。其中，第20條設立了三個量刑類別對應三個分級罰則，分別是“首要分子或者罪行重大的”、“積極參加的”或“其他參加的”。

第一個類別涵蓋了罪犯的角色及罪行的嚴重性兩方面，而第二及第三個類別則只針對罪犯的角色。在罪行的嚴重性而言，普通法一般會以罪犯的罪責﹙culpability﹚和罪行的危害﹙harm﹚來評估罪行的嚴重性。15

罪犯的角色指在其他犯罪情節相同或相似時，主腦通常比其他同夥責任更大、罪責更高，刑罰也因此更重。16罪犯罪責的判定一般取決於其犯罪意圖，並由意圖造成危害﹙intention to cause harm﹚、罔顧會否造成危害﹙reckless as to whether harm is caused﹚17、知道﹙knowledge﹚其行為構成危險但不意圖造成危害、疏忽﹙negligence﹚依次遞減。同時，法院也會參考罪行是否在保釋期間發生、罪犯的犯罪紀錄、是否有預謀及計畫犯罪、犯罪動機等因素。

罪行危害的判定同樣涉及多方面因素，例如上訴法庭在界定“煽動分裂國家”的情節輕重時，就表示法院的著眼點是犯案者的行為，所引起的實質後果、潛在風險和可能影響，並列出犯案的處境、犯案的手法、有否涉及武力或以武力相脅、犯案者在社會或某個界別或範圍內的實際或潛在影響力等作為例子。18

如同四種經典量刑原則一樣，罪犯的罪責和罪行的危害的判定是相關的，必須一同判斷。例如若罪行的實際危害較罪犯先前意圖造成或預計的嚴重，那他的罪責也必須同時往上提升，反之亦然。因此需要在這個普通法語境下理解《香港國安法》第20條規定的“罪行重大的”類別。此外，雖然另外兩個類別﹙即“積極參加的”和“其他參加的”類別﹚只提到罪犯的角色，並未指明罪行的嚴重性，但若我們簡單把它們排除，便有可能得出“其他參加的”但罪行較嚴重的罪犯比“積極參加的”但罪行較不嚴重的罪犯罪行的嚴重性的量刑更輕的悖論，故此兩這個類別應視為隱含了相應的罪行嚴重性規定。

在不完整罪行方面，《香港國安法》第21條及第30條規定了分裂國家罪的部分不完整罪行﹙inchoate offence﹚。普通法的不完整罪行是指為尚未完成的罪行採取行動或達成協議的罪行，內容包括煽惑﹙incitement﹚、串謀﹙conspire﹚和企圖﹙attempt﹚三項。“煽惑”即誘使他人犯罪或企圖犯罪，即使沒有人因被慫恿或鼓勵而犯罪。煽惑罪是一項普通法罪行，而《香港國安法》第21條規定的煽動分裂國家罪，則類近普通法的煽惑罪，故此應應用煽惑罪的量刑原則為煽動分裂國家罪量刑。19期間，法院會考慮煽動的次數、時間的長短和行為的持續性、煽動的規模、被煽動的對象、群體大小，和對他們的潛在影響等。20串謀”是指兩人或以上達成作出某行為的協議，而該項協議如按照他們的意圖得以落實，則必會構成罪行或若非存在某些事實則必會構成罪行，其普通法規定已被香港法例第200章《刑事罪行條例》第159A條廣泛吸收21。“企圖”指作出某項已超乎只屬犯該罪行的預備作為﹙does an act that is more than merely preparatory to the commission of the offence﹚，其原本為普通法罪行，現已完全被《刑事罪行條例》第159G條吸收。

就量刑角度而言，香港法例和普通法沒有規定不完整罪行的刑期必須比完整罪行的輕，而且很多案例都表明不完整罪行的量刑起點、刑期、量刑原則和做法等，都應與完整罪行看齊22。雖然由於最終刑期仍須與罪行的嚴重性相稱，不完整罪行的刑期比完整罪行輕的情況時有發生，但大部分都是基於案件的特殊情節而減免部分刑期，並不能視為量刑先例。23相反，不完整罪行的刑期比完整罪行刑期更重的情況也不是沒出現。24因此，雖然第21條的量刑類別及分級罰則並不對應第20條，但第21條必然排除了煽動分裂國家罪適用無期徒刑或者十年以上有期徒刑。《香港國安法》第21條對煽動分裂國家罪的寬大處理，使某些資深律師大感詫異。25

此外，第21條對不完整罪行的適用範圍也是一個值得探究的問題。雖然它的文意並未囊括串謀和企圖這兩個不完整罪行，但香港法院作為普通法世界的一員，有責任使用香港現有法例和普通法原則解讀《香港國安法》全文，推論第21條的適用範圍，以促進《香港國安法》與本地法律的銜接、相容和互補。就串謀罪而言，由於《刑事罪行條例》第159A條已吸收串謀罪的規定，而該條例第159C(1)、(3)及(4)條亦規定，若有關罪行是謀殺、強制性須判終身監禁的罪行、規定判刑最高可達終身監禁的罪行，則被定罪的人可處終身監禁。若有關罪行是可處監禁的，則被定罪的人可處監禁，為期不超逾就該罪行所規定的最高刑期。故此，在第159C條的規定下，串謀罪的量刑似乎應該與完整罪行看整。另外，在第30條、第40條和第41條的語境下，鑒於第30條指“跟外國或者境外機構、組織、人員串謀分裂國家須依照“第20條”﹙而不是第21條﹚的規定從重處罰”，是否暗示有關串謀分裂國家罪，不論其是否涉及外國或境外因素，都應該按照普通法的規定，與完整罪行看齊？支持這種解讀的理由是，某些串謀罪行已經進展到一個較成熟的階段，跟完整罪行相差無幾，把它硬生生與完整罪行切割並不符合實際和邏輯。26本文認為，這種解讀符合《香港國安法》的整體語境和香港法律，比認為《香港國安法》第21條應隱含串謀罪更有說服力。同理，雖然《香港國安法》明示或暗示規定企圖罪，但如果企圖犯的行為已超乎只屬犯該罪行的預備行為，該行為已發展成熟、含有暴力成分或只因不可抗力因素而無法實行，則香港法律並不禁止企圖罪仍按完整罪行進行量刑。《香港國安法》的文意並未如此排除，也不應視為有如此排除。串謀罪及企圖罪的最終實際刑期，應交由法院考慮罪行所有有關情節後行使其自由裁量權判定，不應被《香港國安法》一刀切地減輕它們的刑期。

不完整罪行亦存在雙重形態。雙重不完整罪行﹙double inchoate offence﹚是指被告人被同時幹犯兩項不完整罪行的情況，例如串謀煽動某項罪行。在香港特別行政區 訴 蔡永傑等[2023] HKDC 214中，法院曾為串謀煽動顛覆國家安全罪這項雙重不完整罪行進行量刑。在該案中，法院認為由於被告人被控違反的是《刑事罪行條例》，而不是《香港國安法》，因此除了相關控罪的最高刑期的限制外﹙即煽動顛覆國家安全罪的最高刑期﹚，法院不受控罪的最低刑期規定限制，只會參照有關規定，行使有自由裁量權判處任何恰當的刑罰。在行使自由裁量權時，法院不一定會因為被告被裁定串謀煽動罪成立，而必然判處他低於煽動罪的刑罰。法院在行使自由裁量權時仍然可以判處與煽動罪的相同刑罰。雖然該案並沒有指導企圖罪的最高刑罰，但該案間接說明企圖罪的量刑亦應該考慮所有有關情節後確定，而不應該被一刀切地減輕。然而，法院認為《香港國安法》的最低刑期規定只具有參考價值而非強制作用的結論是否恰當？雖然串謀煽動罪的定罪基礎是《刑事罪行條例》，但其實質罪行是煽動罪，而《香港國安法》則為了達到其量刑原則及促進法院量刑的一致性而制定不同的分級罰則，香港法院的做法無疑增強了自身的自由裁量權，但削弱了分級罰則對不完整罪行的強制性作用，令人質疑這是否符合《香港國安法》的淩駕地位和優先適用的法律效力，亦是否能夠有效促進《香港國安法》和本地法律的有機統一。

《香港國安法》第21條同時規定了分裂國家罪的部分從犯罪行﹙secondary offence﹚。普通法的從犯指任何協助﹙aid﹚、教唆﹙abet﹚、慫使﹙counsel﹚或促致﹙procure﹚另一人犯任何完整罪行的罪犯，實行罪行的人被稱為主犯﹙principal offender﹚，協助、教唆、慫使或促致主犯的人被稱為從犯﹙secondary offender﹚。香港法例第221章《刑事訴訟程式條例》第89條規定從犯可按主犯所幹犯的同一罪行而被檢控和定罪。雖然從犯的罪責可能因為其犯罪角色和罪行嚴重性而被判處較輕的刑期，但這並非必然，他們也有可能面對跟主犯一樣的刑期。四種從犯的定義應根據一般文意理解。27引用劍橋字典28的解釋，協助﹙aid﹚指幫助或支持﹙help or support﹚；教唆﹙abet﹚指唆使、慫恿、夥同﹙help or encourage﹚；慫使﹙counsel﹚指建議、勸告、忠告﹙advice﹚；而促致﹙procure﹚就指取得、獲得﹙get﹚。從《香港國安法》第21條的文意看來，教唆的文意無疑等同《刑事訴訟程式條例》第89條規定的教唆。協助﹙assist﹚或以金錢或者其他財物資助﹙provide pecuniary or other financial assistance or property﹚雖然與《刑事訴訟程式條例》第89條的協助﹙aid﹚的英文字眼有差別，但兩者核心意義相同，故此違反《香港國安法》的教唆犯和協助犯能夠受惠於第21條的較輕量刑規定。

那麼《香港國安法》第21條的較輕量刑規定，是否同樣適用於其並未明示的慫使犯和促致犯呢？一方面，法院可能認為立法者考慮到慫使犯和促致犯的犯罪角色一般較主犯輕，因此故意頒佈較輕量刑規定。這種解讀亦符合《香港國安法》第20條以罪犯的角色訂立分級罰則的做法。但另一方面，慫使犯和促致犯有可能扮演幕後主謀的角色，理應至少與主犯同罰﹙若不是更重的話﹚。同時，《香港國安法》第30條指直接或者間接接受外國或境外分子指使、控制、資助或支持的罪犯依照第20條從重處罰，那重罰被指使犯、被控制犯但輕判慫使犯、促致犯的做法，便有所不妥。當然，同樣問題會發生在被教唆犯和被協助犯身上，但受限於第21條的清晰規定他們唯有得到輕判。這個問題只能交由法院甚至全國人大常委會解釋。

2.顛覆國家政權罪

《香港國安法》第22、23及30條規定顛覆國家政權罪的罪行要件和量刑條款。但由於顛覆國家政權罪的量刑類別及分級罰則與分裂國家罪相同，前者的判刑原則也會是適用於後者，29故在此不作贅述。

3.恐怖活動罪

《香港國安法》第24條規定恐怖活動罪最主要罪行的罪行要件和量刑條款。分裂國家罪和顛覆國家政權罪的量刑類別不同，根據罪行的危害，恐怖活動罪的量刑類別被劃分為“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的”和“其他情形”。雖然其未提及罪犯的角色和罪責，但它亦未排除它們的相關性和重要性，故此法院應該可以沿用普通法的一貫做法在量刑時把它們考慮在內。

《香港國安法》第25條是組織、領導恐怖活動組織的量刑條款。《香港國安法》第25條的量刑類別，又恢復到以罪犯的角色為分類基礎的做法。如上文所述，這些量刑類別應被視為隱含了相應的罪行嚴重性規定。

《香港國安法》第26及27條同時包含了恐怖活動罪的不完整罪行和從犯罪行。

在不完整罪行方面，第26條針對準備﹙prepare﹚實施恐怖活動的行為，表面文意比企圖罪超前，因為企圖罪只有在某人作出某項已超乎只屬犯該罪行的預備作為才會產生刑責，但“準備”似乎就指向比“企圖”更初步的行為。參考兩者的英文定義也能夠得出相同的結論。但同時，第26條列舉禁止的準備實施恐怖活動的行為只限於“製造、非法管有爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質”，若製造、非法管有這些物質的情節不存在，例如罪犯準備使用刀具進行恐怖活動﹙假設刀具不在第26條特別禁止之列﹚，那法院便不能直接根據第26條的文意進行量刑。那第26條是否隱含了企圖的意思？本文傾向於認為，不應禁止企圖罪依照完整罪行進行量刑。就恐怖活動罪而言，若企圖犯超乎只屬犯該罪行的預備行為而發展成熟、有暴力成分或只因不可抗力因素而無法實行，那他的罪責和對社會的危害應不亞於完整罪行。因此本文認為，第26條並非指企圖實施恐怖活動應該根據該條款進行量刑，它只針對準備﹙但並非企圖﹚通過製造、非法管有爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質以及以其他形式實施恐怖活動的行為，是因為製造和非法管有該等物質會對社會構成特別危害和威脅，如果不專門立法禁止此類行為，那麼這類行為會因不符合企圖罪的標準而不能以企圖罪禁止。下圖以圖表方式解釋第26條跟企圖恐怖活動罪的量刑條件：

但不同於分裂國家罪和顛覆國家政權罪，《香港國安法》並沒有關於串謀實施恐怖活動罪的條文。如上文所述，本文認為沒有理由將串謀實施恐怖活動罪跟完整罪行切割並輕判，它應該跟串謀分裂國家罪和串謀顛覆國家政權罪一樣，向完整罪行看齊。在煽動實施恐怖活動罪方面，第27條貫徹了煽動分裂國家罪和煽動顛覆國家政權罪的寬大處理。

在從犯罪行方面，第26條的文意只單獨指明“為恐怖活動組織、恐怖活動人員、恐怖活動實施提供培訓、武器、資訊、資金、物資、勞務、運輸、技術或者場所等支持、協助、便利”即協助犯的量刑類別及分級罰則，並不涵蓋教唆犯、慫使犯或促致犯的罪行行為，這一點跟分裂國家罪和顛覆國家政權罪的表達有所不同。套用分裂國家罪和顛覆國家政權罪的推論，立法者一方面可能考慮到教唆犯、慫使犯或促致犯的犯罪角色一般較主犯輕，因此他們可以跟從協助犯受惠於第26條較寬鬆的規定。但另一方面，他們也有可能扮演幕後主腦的角色，簡單地降低他們的刑期上限並不合理。這個問題可能只能交由法院甚至全國人大常委會解釋。

4.勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪

《香港國安法》第29條規定勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪的罪行要件和量刑條款。與分裂國家罪、顛覆國家政權罪和恐怖活動罪不同，勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪只以罪行的嚴重性作為量刑類別及分級罰則的條件，但如上文所述，這一罪行應被視為隱含了相應的罪犯的角色規定。

在不完整罪行方面，第29條只列出“與外國或者境外機構、組織、人員串謀實施﹙危害國家安全罪﹚”這一項串謀罪的規定，並跟隨分裂國家罪和顛覆國家政權罪的規定把其量刑類別及分級罰則與完整罪行看齊。

有別於分裂國家罪、顛覆國家政權罪和恐怖活動罪，勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪並未訂明煽動罪的量刑條款。若我們把該罪的量刑簡單理解成適用普通法的規定，與完整罪行看齊，那雖然法院能夠掙脫法律文意的限制，依照罪犯的犯罪角色和罪行的嚴重性進行量刑，但這種解讀有可能違背《香港國安法》中其他煽動罪能夠獲得寬大處理的精神。然而，在煽動勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪的量刑條款闕如的情況下，法院單以其他煽動罪能夠從輕量刑而必然輕判，似乎也不合理。

相反，企圖罪就因為未被《香港國安法》的條文規範而沒有受到這麼多限制。如上文所述，本文認為企圖罪應該依照完整罪行進行量刑。

《香港國安法》第29條沒有規定勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪的從犯罪行。在量刑方面，分裂國家罪、顛覆國家政權罪和恐怖活動罪對協助犯有較寬鬆的量刑處理，而前兩者同時從輕處理教唆犯，那是否代表勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪的協助犯及/或教唆犯同樣應被給予寬鬆處理呢？那慫使犯和促致犯又應該如何量刑？這個問題可能只能留給法院或全國人大常委會解釋。

5.從輕、減輕、免除處罰規定

《香港國安法》第33條列出“從輕處罰”﹙a lighter penalty may be imposed﹚、“減輕處罰”﹙the penalty may be reduced﹚、“免除處罰”(exempted)的情形。雖然“從輕處罰”與“減輕處罰”的英文文意相近，但前者的中文意思表示刑期可以在同一分級罰則中從輕處罰，但不能超出該分級罰則規定的最低刑期，而後者的中文意思表示刑期可以低於該分級罰則規定的最低刑期。出於《香港國安法》分級罰則的強制性質，只有第33條列出的情形﹙而非普通法中的減刑因素﹚能夠成為減輕處罰的條件。而第33條列出的情形以及普通法中的減刑因素，則可以作為從輕處罰的條件。30

《香港國安法》第33條第一款第﹙一﹚條規定“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的”，可以從輕、減輕處罰；犯罪較輕的，可以免除處罰，其目的是“鼓勵犯罪者中止罪行，及主動採取積極步驟防止罪行對受害人及社會造成影響”，與防範及制止《香港國安法》罪行的目標一致。事實上，“在犯罪過程中自動放棄犯罪”必然會使一項本應為完整的罪行變成不完整罪行，或一項不完整罪行變成非罪行。因此《香港國安法》某些條文下調了不完整罪行的量刑上限，本條也容許從輕、減輕處罰，法院亦將其視為有力的減刑因素。31同理，“有效防止犯罪結果發生”，也有把完整罪行變成不完整罪行，甚至非罪行的效果。然而就慫使犯和促致犯而言，普通法案例指若行為人在主犯實施罪行前，明確和及時地撤銷其命令，則作為從犯可以免除責任。32免除責任的條件跟他的罪行嚴重性無關。但《香港國安法》第33條第一款第﹙一﹚條就在這個普通法原則之上加上罪行嚴重性的條件。故此，在某程度而言，《香港國安法》的規定或許較普通法原有的規定嚴格。

《香港國安法》第33條第一款第﹙二﹚條規定“自動投案，如實供述自己的罪行的”，可以從輕、減輕、免除處罰，其目的是“鼓勵犯罪者如此行事，使執法機關可以把更多時間和資源放在調查及檢控其他違反《香港國安法》的罪行”，與防範及制止《國安法》罪行的目標一致。本條的因素在在普通法中也是有力的減刑因素。尤其是若檢控方沒有證據指控嫌疑人時，嫌疑人如實供述罪行可以獲得超過三分之一刑期的扣減。33然而若嫌疑人是因為走投無路而自動投案，他可以獲得的減刑便會變得有限。34普通法並沒有容許自動投案的罪犯免除處罰，除非控方作出不檢控決定，但《香港國安法》第33條就作出了“犯罪較輕的，可以免除處罰”的安排。

《香港國安法》第33條第一款第﹙三﹚條規定“掲發他人犯罪行為，查證屬實，或者提供重要線索得以偵破其他案件的”，可以從輕、減輕、免除處罰，其目的是“鼓勵犯罪者舉報其他罪犯”，與預防、偵測和檢控國安罪行的目標基本一致。普通法一向鼓勵罪犯揭發他人犯罪行為。法院一般會給予及時合作並能提供實際協助的污點證人40% 至50%的刑期扣刑，35控方甚至會作出不檢控決定。普通法原本沒有賦予法院免除處罰的權力，但《香港國安法》第33條作出了這一個安排。

6.《香港國安法》量刑條款小結

《香港國安法》量刑條款的量刑類別依據罪犯的角色、罪行的嚴重性﹙當中包括罪犯的罪責及罪行的危害﹚等一個或多個因素來界定。雖然該等量刑類別都可以視為應包含所有因素的考量，但它們的定義不統一、不協調的原因並未明顯被該等類別對應的罪行要件和量刑條款中解釋。而且《香港國安法》欠缺香港法例必然具備的釋義部分，上述討論只是應用香港法例和普通法解釋該等量刑類別，有可能跟立法者的意圖出現衝突。但若當局能夠通過量刑指引解釋這些量刑類別的實際意義，必定有助法院和公眾正確理解這些量刑類別。

其次，《香港國安法》只規定了部分不完整罪行和部分從犯罪行的量刑。雖然該等罪行應有的量刑可以在香港法例及普通法中推敲，但在沒有量刑指引指導下，單純從《香港國安法》的文意、香港法例和普通法的語境下解釋這些罪行的量刑恐怕會出現未能預設的情況，也有可能無法完全符合立法者的意圖。

最後，《香港國安法》第33條的三個減刑理據雖然可以應用普通法來解釋，但當中還是有些字眼還需要進一步厘清。另外，普通法容許的加重因素﹙aggravating factor﹚和減刑因素﹙mitigating factor﹚眾多，它們的適用性、比重、細節等相當複雜。它們在《香港國安法》的適用性也是值得斟酌的問題。而且，普通法法院通過案例量刑長遠必定會使《香港國安法》的量刑案例有複雜化的傾向，案例之間也有可能無法調和，將來再要改正這些量刑案例會更加困難。因此，當局應積極考慮在《香港國安法》施行的初期出具量刑指引，以免未來出現嚴重的量刑爭議。

四、部分已決涉香港國安法案件的判刑理由

本文以香港法院已頒佈的涉香港國安法的唐英傑案、馬俊文案、鐘翰林案、呂世瑜案、“賢學思政”案和“光城者”案為樣本，分析總結其判刑理由。

1.唐英傑案

唐英傑被指於2020年7月1日駕駛一輛插著寫有“光復香港 時代革命”旗幟的摩托車在鬧市中穿梭，無視警告沖過員警的檢查線，最終撞上一群警員並使三名警員受傷。他被控幹犯《香港國安法》第20條及第21條規定的煽動分裂國家罪及第24條規定的恐怖活動罪。

法院在判刑理由中先列出唐英傑的背景，指他於1996年在香港出生，中五學歷，案發時23歲，判刑時24歲，健康狀況良好，任職餐廳侍應，與父親和妹妹同住公屋。被告律師指唐英傑是一名正派青年，雖然出於愚蠢犯案，但對罪行深表懊悔。他呈上由被告及他的家人朋友撰寫的求請信，信中指唐為人孝順單純、心地善良，只因社會和媒體的影響犯案，現已感到非常後悔。被告律師亦聲稱，本案為《香港國安法》第一宗案件，唐英傑案先前的裁決理由已在社會上廣泛流傳，因此《香港國安法》的阻嚇作用已經達到。就煽動分裂國家罪而言，唐英傑只展示旗幟，沒有作出“一對一”的煽動行為，希望法院把他的行為視作“情節較輕”類別。就恐怖活動罪而言，被告律師指出唐英傑並沒有故意襲擊警員，三名警員也只受到輕傷，希望法院把他的行為視作“其他情形”類別。

其後，判刑理由便討論《香港國安法》的量刑原則。法院引用了《香港基本法》第1條、第12條及《香港國安法》第2條表明香港是中國不可分離的部分，因此任何人分裂國家、破壞國家統一或如此煽動他人，都違反《香港基本法》的規定。有關懲罰必須對罪犯具備具體阻嚇性，對社會大眾也必須具備一般阻嚇性。

判刑理由隨後分析唐英傑的犯罪情節屬於哪種量刑類別。就煽動分裂國家罪而言，法院不認同被告律師所稱煽動的行為只限於“一對一”行為。唐英傑有目的地選擇2020年7月1日《香港國安法》生效第一天作出犯法行為，故意挑戰警方封鎖線，盡可能吸引更多巿民注意他摩托車後方的旗幟。因此，法院認為唐英傑屬於《香港國安法》第21條規定下的“情節嚴重”類別，但由於缺乏周詳計畫而不屬於其中最嚴重的情節，故採納6年半為量刑起點。就恐怖活動罪而言，法院在考慮案情後認為唐英傑有計畫地、迂回地、致命地駕駛摩托車，對道路使用者構成重大危險，三名警員只是幸運地受到普通傷害，而非重傷。法院基於恐怖活動罪屬於“其他情節”類別進行量刑，考慮到被告的政治主張是分裂國家，增加其罪行的嚴重性，故採納8年為量刑起點。

最後，法院考慮案件的減刑因素和整體量刑原則﹙totality principle﹚。雖然被告聲稱對自身的犯罪行為有悔意，但他並沒有認罪，故此不能依據悔意作為減刑理由。同樣，儘管被告品格良好﹙good character﹚、是家中主要經濟支柱、母親身體抱恙、外祖母年邁等，但這些事實在煽動分裂國家罪和恐怖活動罪這類嚴重罪行面前並不構成求情理由。被告所犯兩項罪行由不同的罪行元素和犯罪行為構成，本應分期執行，但考慮到整體量刑原則，法院判決兩項罪行部分刑期同期執行，共判處唐英傑9年監禁。

2.馬俊文案

馬俊文被指於2020年8月至2020年11月期間，多次以在公眾地方發言、呼喊政治口號、展示標語、在社交媒體發放貼文及訊息等方式鼓吹香港“獨立”，被裁定煽動他人分裂國家罪罪成，違反《香港國安法》第20條及第21條。

判刑理由敘述被告的背景如下：被告馬俊文在判刑時31歲，中五學歷、成績乏善可陳、未婚、無刑事紀錄，報稱與家人關係不密切，受政治人物啟發後認為自己找到“夢想”，對過去所作所為“不感羞恥，毫無悔意”。被告的臨床心理學報告回顧了他成長的經歷和參與政治的經過，顯示他從“被煽動者”轉化成“煽動者”。

如同唐英傑案一樣，法院其後開始判定馬俊文的犯罪情節屬於《香港國安法》第21條的哪種量刑類別。考慮到被告毫無悔意、短期內多次煽動他人分裂國家、有計畫有預謀地宣揚分裂國家的思想、多次明目張膽地在公開場合呼喊口號及高舉標語、大肆貶損《香港國安法》等，法院認為馬俊文案屬於“情節嚴重”類別。雖然被告毫無悔意，理應沒有減刑的理由，但考慮到被告沒有挑戰控方案情，大大減省法院時間，故酌情減刑3個月，判被告入獄5年9個月監禁。

其後馬俊文申請上訴，認為被告沒有特別日子犯案，亦沒有使用暴力，應該不屬於《香港國安法》第21條中“情節嚴重”類別。上訴法庭首先梳理馬俊文的犯罪經過及個人背景，然後回顧原審法院的判刑理由，再引用普通法針對煽惑罪的量刑因素，逐一反駁上訴人的陳詞，維持原審法院對案件屬“情節嚴重”類別的判定，但認同原審法官把上訴人是否有悔意這項求情因素與罪行的情節判定混為一談，亦同意原審法官的量刑明顯過重，故此減刑9個月，改判為5年監禁。

3.鐘翰林案

鐘翰林被指在《香港國安法》生效前是一個名為“學生動源”的組織的成員和召集人，該組織的宣言、理念和政綱包括“香港獨立”、“全民制憲”等。自從“學生動源”成立後，被告連同其他人作出實施煽動意圖和分裂國家意圖的表述和行為。在《香港國安法》生效後，被告通過“學生動源”繼續在社交平臺發佈分裂國家意圖的表述和行為，被控違反《香港國安法》第20條分裂國家罪。

被告的量刑陳詞指他的所謂組織並非傳統政黨，寂寂無聞，傳播訊息能力有限。被告也缺乏具體的分裂國家計畫。被告在量刑時20歲，香港出生、未婚、中六學歷，在香港專業教育學院進修但在2019年停學，早年父母離異，跟父親和繼母同住。因涉於2019年5月因損毀國旗及非法集結被定罪，被判處監禁4個月，於2021年3月1日出獄。

制囿於自身的判刑限制，區域法院只能考慮鐘翰林屬於《香港國安法》第20條下“積極參加”類別或“其他參加”類別。辯方基於被告一直積極參與“學生動源”的活動、管理其社交平臺、發表政治宣言、招募義工、安排募捐、開設“學生動源”美國分部、創建“獨立黨”、管有大量政治標語、在保釋期間接受公開訪問等原因，同意本案屬於“積極參加”類別。縱然被告沒有具體的分裂國家計畫，但他的目的明顯，在《香港國安法》生效後仍然積極地組織、策劃和實施分裂國家行為，妄想試圖通過把活動改為海外分支的方式規避《香港國安法》。

由於被告犯罪時段約為3個半月，在保釋期間犯案，法院考慮到量刑必須同時具備懲罰和阻嚇作用，故以4年半為量刑起點，認罪協商﹙plea bargaining﹚後扣減25%刑期，判處被告入獄3年4個月監禁。

4.呂世瑜案

呂世瑜案跟上述判刑理由的框架相當類似。呂世瑜被指於2019開始直至《香港國安法》生效後經營並利用一個名為“抗共港獨臺”的Telegram頻道散播支持“港獨”言論、售賣防護裝備及武器、銷售與“港獨”相關的商品等。被告承認違反《香港國安法》第20條及第21條規定的煽動他人分裂國家罪。

被告求情時指其在香港出生，現年25歲、未婚，是香港理工大學工程專業本科一年級學生、無案底、父親於他15歲時過世、現與母親同住。多封求情信指被告是一名好學生，積極參與課外活動。被告的心理報告顯示他患有專注力失調及過度活躍症，自2016年起接受治療。雖然病情影響被告學業表現，但他仍然努力考上香港理工大學。被告儘早可能﹙at the earliest opportunity﹚及時認罪。

被告律師指被告並非知名人士，Telegram頻道的覆蓋面有限，其受眾很多時候已經跟被告有相似的觀點，不容易再被被告煽動，因此案件應屬《香港國安法》第21條下的“情節較輕”類別。法院並不接受被告律師的說法，而是認為Telegram頻道支持無上限用戶，任何人士無需訂閱就可以流覽頻道的內容，內容性質嚴重。另外，罪行在2019年香港社會動盪和反政府情緒高漲時發生、被告出售用作攻擊或自衛用途的武器，也是量刑時的加重因素。

綜合所有案件情節，法院認為呂世瑜案屬於《香港國安法》第21條下的“情節嚴重”類別，需要具阻嚇性的刑罰，求情因素和被告品行良好對減刑的效果有限。法院選定5年6個月為量刑起點，被告認罪本應扣減三分之一刑期，但受限於《香港國安法》第21條“情節嚴重”類別的最低刑期規定，被告最終需服刑5年。

後呂世瑜不服判決提出上訴，高等法院駁回其上訴，維持呂世瑜案“情節嚴重”類別的決定，維持判刑5年。

5.“賢學思政”案

在“賢學思政”案中，四名被告被指於公眾地點，舉行七場街站，進行公開發言來宣傳其“港獨”主張，被控一項“串謀煽動他人實施顛覆國家政權罪”，違反《香港國安法》第22條、《刑事罪行條例》第159A條及159C條。36

法官於判刑理由書中首先簡單重述了四名被告的犯罪事實，再寫出各被告的個人及家庭背景。另外，由於第三及第四被告在判刑時都是少於21歲，因此法官替她們索取教導所報告，而懲教署署長認為，她們都是適合羈留在教導所，並推薦她們於教導所服刑。而第一及第二被告則因為在認罪時已年滿21歲，故此法官並沒有替他們索取任何報告。

在考慮各被告的減刑陳詞及求情信後，法官接納香港特別行政區 訴 馬俊文[2022] HKCA 1151中有關分裂國家罪的原則、要旨和考慮因素同樣適用於顛覆國家政權罪。在比較馬俊文案的案件事實後，法官認為馬俊文案可以作為一個標竿案例，用來衡量案件屬於“情節嚴重”或“情節較輕”。經考慮後，法官認為本案的情節較馬俊文為輕，屬“情節較輕”的類別，但是這個類別中情節較嚴重的一端。在厘定各被告的量刑起點，並基於某些被告的年輕年齡而扣減量刑起點後，被判監禁的被告都因為認罪而獲得減刑。另外，原本法院計畫判第三及第四被告進入教導所，但最終因為考慮到第四被告的良好學歷和學業表現而判處其監禁，使其可在監獄內完成或大部分完成學業。

6.“光城者”案

“光城者”案的七名被告被指以“光城者”之名，持續地透過網上社交媒體平臺、街站演講、派發單張、記者會和網上直播散播煽動信息，煽動公眾推翻中國政府及香港特區政府，被控幹犯一項“串謀煽動他人實施顛覆國家政權罪”，違反《香港國安法》第22條、《刑事罪行條例》第159A條及159C條。37

在香港特別行政區 訴 阮嘉謙等[2022] HKDC 1147中，法院在判刑理由書中先簡述了各被告的犯罪事實和犯罪角色，再列出他們的定罪紀錄、個人及家庭背景、判刑前報告﹙包括感化官報告，以評估各被告是否適合履行社會服務令，以及懲教署報告，以評估各被告是否適合羈留於教導所﹚等。法院肯定了香港特別行政區 訴 馬俊文[2022] HKCA 1151中有關分裂國家罪的量刑原則同樣適用於顛覆國家政權罪後，法院認為雖然各被告只是被控串謀罪，但事實上已經實行相關的非法協議，而在根據多次的煽動行為而個別和整體評估案件的嚴重性後，法院認為案件本應屬“情節嚴重”的類別，但在考慮各被告有可能因為其年紀和不成熟和其他令他在不完全知情的情況下作出錯誤決定的因素後，法院決定在疑點利益歸於被告的前題下，把各被告的犯罪情節降低至“情節較輕”的類別。但即使如此，由於他們所犯的罪行的嚴重性仍然是要判處具阻嚇力的判刑，故此法院否決了判處社會服務令的提議，判處其中五名被告羈留於教導所。

香港特別行政區 訴 蔡永傑等[2023] HKDC 21的量刑框架同樣類似，在審閱案情後，考慮到罪行的整體罪責和被告的個人參與後，維持案件屬“情節嚴重”的級別，並訂立有關的量刑起點。最後基於兩人的年紀、實質參與和所有在普通法可行的減刑因素，判處兩名被告監禁五年。

7.現有《香港國安法》判刑理由小結

從上述個案中，可以歸納縱歸類出以下規律：首先，法院會先陳述案情及列出被告的背景，包括其年紀、婚姻狀況、學歷、家庭情況、被告的刑事紀錄﹙如有﹚、向法院提交的心理報告或其他報告﹙如有﹚、認罪情況﹙如有﹚、求情信的概要等，主要目的是設置被告和案情的背景，不代表提及的情況可能影響量刑。接著，法院便會考慮案件所有有關情節，決定案件屬於《香港國安法》相關條文中的哪一個量刑類別和對應的分級罰則。然後，法院便會再仔細探究案情細節，評估案件是否出現減輕處罰的條件，再確認案件是有關分級罰則中較嚴重或較不嚴重的例子，決定量刑起點。當法院決定量刑起點後，便會綜合案件的加重情節和減刑情節決定最終刑期，前者包括涉及武器、在保釋期間犯案、短期內多次犯案、有預謀等，後者包括認罪、品格良好、沒有具體計畫等。在馬俊文案頒佈後，該案在“賢學思政”案中被接納為分裂國家罪和顛覆國家政權罪的標竿，以協助法院判別其後的案件的分級罰則。

一般而言，基於《香港國安法》罪行的嚴重性質，除了認罪可以根據HKSAR v Ngo Van Nam [2016] 5 HKC 231的指引獲得規定的刑期扣減外，其他減刑情節的效果有限。若被告有超過一項定罪，法院會考慮該等罪行的情節、罪行元素和犯罪行為，判決監禁刑期同期或分期執行。最後，法院會應用整體量刑原則，評定被告的整體監禁刑期相對其罪行情節而言會否過重；如是便判定部分刑期同期執行，變相縮減總體刑期。

上述六個案件的判刑理由脈絡清晰、分析框架、適用法律和考慮因素高度一致，反映出香港法院對刑事案件的量刑制度已經相當成熟。然而，這並不代表香港各級法院量刑制度沒有改進的空間。首先，各個案例只是依照案情事實對照它應有的量刑類別，並未把案件放到上文所分析的普通法法理框架中分析，更未把量刑類別細分成罪犯的角色及罪行的嚴重性﹙包括罪犯的罪責和罪行的危害﹚再進行討論及量刑。雖然法院沒有應用這個法理框架並不代表法院的判刑理由存在任何不當之處，亦不代表該法理框架不應該被應用或法院沒有應用該法理框架，而是該法理框架已經被隱沒在法院的判刑理由之中，當中原因可能跟這六項案件的案情比較簡單有關。雖然法院有行之有效的量刑框架，但若非通過仔細研究，一般人通常難以知道該量刑框架的存在和運作，從而使社會對法院量刑制度出現誤解，削弱《香港國安法》的公信力。

此外，這些案件罪行的量刑只限於分裂國家罪、煽動分裂國家罪、串謀煽動他人實施顛覆國家政權罪及恐怖活動罪，法院的判刑理由只對這三項罪行的完整及不完整罪行有指導性，其他不完整罪行及從犯罪行的量刑條款的司法解釋仍處於空白狀態，有必要作出權威解釋，否則法律的真空狀態可能導致法院量刑的不確定性，為國家安全帶來隱患。

五、外國經驗

2010年4月成立的英格蘭和威爾士量刑委員會﹙Sentencing Council﹚，出具了一系列針對國家安全罪行﹙主要是涉及恐怖主義罪行﹚的量刑指引。這些量刑指引指示法院以遵從以下步驟進行量刑：

首先，法院需要以罪犯的罪責及罪行的危害確定量刑類別。罪犯的罪責一般分成高、中、低三個類別，判別的因素如下：

同樣地，罪行的危害也一般分成高、中、低三個類別，判別的因素如下：

法院會綜合罪犯的罪責和罪行的危害確定他的分級罰則和量刑起點。

其後，法院會考慮罪行或罪犯的加重因素和減刑因素，上調或下調罪犯的刑期。若有需要，上調或下調的幅度可以超出有關的分級罰則。法院下一步會考慮罪犯因其對控方的協助或認罪而獲得的刑期扣減。最後，若罪犯幹犯了超過一起罪行，法院會應用整體量刑原則確保整體刑期與其罪行的嚴重性相稱。

在訂立香港國安法的量刑指引時，雖然其他普通法地區的量刑指引可作參考，但也必須根據《香港國安法》的量刑原則、量刑條款，以及香港現行的法律精神、法例及普通法作出適當修訂，以充分發揮《香港國安法》的功能，避免理論與現實之間出現過份落差。

六、制定《香港國安法》量刑指引的建議

總結以上討論，本文對制定《香港國安法》量刑指引的建議如下。

1.明確香港國安法的總體量刑原則

根據香港國安法第1條、第2條、第3條、第5條、第8條、第42條規定，香港國安法的總體量刑原則是“防範、制止和懲治危害國家安全的行為和活動”，法院在量刑時必須確保罪犯的刑期對罪犯具有具體阻嚇性，同時對社會大眾具有一般阻嚇性。在特定的罪行情節及/或罪犯的個人因素下，法院可以在量刑時酌情考慮更生性原則。

2.明確考慮香港國安法量刑條款的判別因素

第二，香港國安法的量刑條款。就完整罪行的量刑，罪犯角色的量刑類別應包括罪行嚴重性的判定。法院應依照罪犯的角色、行為、作用等判別罪犯的角色，合理履行其自由裁量權，並可考慮以下因素：

罪行嚴重性量刑類別的判定應從罪犯的罪責和罪行的危害兩方面進行評估。罪犯罪責的判定應依照其犯罪意圖依次遞減：

罪行危害的判定應依次遞減，並可考慮以下因素：

就不完整罪行而言，除非另有規定，否則其量刑原則應向完整罪行看齊，但法院可以根據罪犯的角色及罪行的嚴重性調節其量刑類別。此外，考慮到製造、非法管有爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質的危險性，《香港國安法》第26條對其準備犯作出特別量刑規定。

就從犯罪行而言，除非另有規定，否則其量刑原則應向完整罪行看齊。如果出現法條規定的加重情節，則根據該加重情節從重量刑。

3.罪行的量刑起點

在判定罪犯的量刑類別及對應的分級罰則後，法院便應該確定罪行的量刑起點。法院應考慮案中所有適用情節去決定被告的量刑起點，包括犯案處境，包括日期、時間、地點、場合、和當時社會氣氛；犯案的手法，包括所採用的方式、行為、措詞，和媒介或平臺；犯案的次數、時間的長短和行為的持續性；犯案的規模，是否有預謀，若有，預謀的規模和精密程度；有否涉及武力或以武力相脅，若有，相關武力或威脅的迫切和嚴重程度；犯案者是否與其他人夥同犯案；犯案者在社會或某個界別或範圍內的實際或潛在影響力等。

4.《香港國安法》第33條規定的情形

若犯罪情況符合《香港國安法》第33條規定的情形，則可以減輕處罰，即刑期可以低於該分級罰則規定的最低刑期。至於屬“犯罪較輕的”，可以“免除處罰”的情形，該條所指的可能是指罪犯同時滿足“其他參加的”、“罪責較輕的”及“情節較輕的”或以下分級的情況，法院只有在此三項分級得到滿足時才可以依照第33條免除處罰。

針對第33條第一款第﹙一﹚條自動放棄犯罪的不完整罪行罪犯，除《香港國安法》已明確規定外，應依照完整罪行的量刑原則，按照罪行情節減輕處罰。

就第33條第一款第﹙二﹚條而言，法院應減輕處罰同時符合自動投案和如實供述自己罪行的罪犯。

而第33條第一款第﹙三﹚條的規定並不限定於罪犯被控的罪行。他可以揭發其他他並沒有參與的犯罪行為的線索。法院在應用該條規定時應同時考慮情報的品質﹙quality﹚和數量﹙quantity﹚。其中“揭發他人犯罪行為，查證屬實”應不限於罪犯提供所有或全部的罪犯行為信息，而是應該應用HKSAR v Kilima Abubakar Abbas [2018] 6 HKC 35中線索是否“有實用價值”﹙of practical use﹚的測試。即若罪犯提供的線索對揭發他人犯罪行為有實用價值，並為真確無誤，即可獲得從輕、減輕、免除處罰。同理，“提供重要線索得以偵破其他案件的”中的“重要”一詞，也應以線索是否“有實用價值”作為判斷測試。從輕、減輕處罰可以根據原有案例，細分為以下分級：

5.其他加重因素和減刑因素

法院同時可以適當考慮以下加重因素和減刑因素在同一分級罰則中從重或從輕處罰。這些因素包括但不限於：

· 罪行是否在保釋期間發生；

· 罪犯的犯罪紀錄，特別是相同或相似罪行的犯罪紀錄；

· 犯罪動機；特別是罪行是否涉及政治動機；以及涉及政治動機的性質及嚴重性；

· 罪行是否有預謀及計畫犯罪；

· 罪犯意圖造成比罪行實際造成的傷害更嚴重；

· 罪犯是否專業罪犯；

· 罪犯是否從罪行中獲得金錢或其他利益；

· 罪行是否涉及武器、火器、爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質的使用；

· 罪行有外國或境外勢力元素；

· 罪犯是否濫用職權促使罪行的發生；

· 罪犯是否有精神疾病或殘疾；

· 罪犯的年齡；

· 罪行造成的實際後果；

· 多人受害；

· 對受害者造成特別嚴重的身體或心理影響；

· 罪行發生的地點；

· 針對公共部門或提供公共服務的人員；

· 罪行的普遍性等。

就認罪而言，法院可以參考HKSAR v Ngo Van Nam [2016] 5 HKC 231，而從輕處罰：

鑒於香港國安法的阻嚇性和懲罰性總體量刑原則，法院在量刑時應充分考慮量刑的加重因素，而減刑因素應置於較次要位置。

6.整體量刑原則

最後，若控罪超過一項，法院在決定每項控罪的個別刑期後，便應應用整體量刑原則考慮刑期與罪行情節是否相稱。如果所有罪行的刑期較罪行情節重，法院可以考慮通過採用部分刑期同期執行的方法減少總體刑期。

七、結語

就香港現有制度而言，上訴法院有監督下級法院及裁判法院量刑，並在恰當時間給予量刑指引的責任。42馬俊文案故此推定為《香港國安法》訂立量刑指引的機關必然是上級法院。但是，如果把這個重要問題留給香港上訴法庭解決，囿於司法程式需要案件才能啟動的被動性質，只能無限期等候適當的案件出現，再上訴法院主動頒佈量刑指引，或由控方或辯方要求上訴法院出具量刑指引。上訴法院也有可能出於罪行情節可能存在多樣性的原因拒絕出具量刑指引。43

那麼，香港國安法創設的機構特別是香港特區國安委是否就無能為力了呢？答案應該是否定的。《香港國安法》第14條第2款規定，特區國安委的職責之一是推進香港維護國家安全的法律制度和執行機制建設。就文意而言，並不排斥它就《香港國安法》訂立量刑指引提出建議及草案，並由人大常委會行使權力確認該等量刑指引是對《香港國安法》量刑條款的正確解釋，並說明該量刑指引只適用於頒佈後的所有罪犯，頒佈前的罪犯不受影響，符合《香港人權法案條例》關於刑罰不能有追溯力，但對罪犯有利的量刑規定除外的要求。

註釋：

1.律政司：《《香港國安法》法律論壇國家安好彙編》，2022年5月15日訪問。

2.例如香港法例第148章《賭博條例》及香港法例第238章《火器及彈藥條例》。

3.這裏提及的量刑原則跟懲教目的不同。懲教目的貫通罪犯的定罪、量刑、監禁﹙或入勞役中心、教導所等﹚、期間接受的更生教育以及提早釋放的安排，涉及司法及行政工作。而量刑原則是法院在履行其司法量刑責任時必須考慮的原則，並不延伸至罪犯入獄後的更生教育及提早釋放工作。

4.R v Sargeant (1974) 60 Cr App R 74, 77.

5.R v Wong On-lin [1995] 1 HKC 659.

6.就分裂國家罪和顛覆國家政權罪而言。在勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪而言，只限於罪行重大。

7.就恐怖活動罪而言。

8.就組織、領導恐怖活動組織而言。

9.就為恐怖組織、恐怖活動人員等提供培訓、武器、資訊、資金等；宣揚恐怖主義而言。

10.HKSAR v Lui Sai Yu [2022] HKCA 1780

11.就分裂國家罪、顛覆國家政權罪及參加恐怖活動組織而言。

12.就恐怖活動罪、為恐怖組織、恐怖活動人員等提供培訓、武器、資訊、資金等；宣揚恐怖主義而言。

13.就分裂國家罪、顛覆國家政權罪而言。

14.HKSAR v Ma Chun Man [2022] HKCA 1151第57至61段。

15.S Patrick WS Cheung (Author) , Grenville I Cross SBS, SC, Sentencing in Hong Kong, LexisNexis, 2020, [1-1] ；另見Sentencing Guidelines Council, Overarching Principles: Seriousness, December 2004。

16.HKSAR v Hui Sze-ping (CACC 426/2002, 26 February 2003, unreported) 

17.即罪犯知道他的行為只少會造成一些危害，但仍然繼續該等行為，即使風險對大多數人來說是顯而易見的。

18.HKSAR v Ma Chun Man [2022] HKCA 1151第74至76段。

19.HKSAR v Ma Chun Man [2022] HKCA 1151 第72段。

20.HKSAR v Ma Chun Man [2022] HKCA 1151 第75段。

21.除串謀詐騙﹙conspiracy to defraud﹚外。

22.見HKSAR v Chang Chio-fun (CACC 413/2002, 21 March 2003, unreported)

23.見S Patrick WS Cheung (Author) , Grenville I Cross SBS, SC, Sentencing in Hong Kong, LexisNexis, 2020, [30-188]至[30-195]

24.Secretary for Justice v Rashid Mahmood [2012] 3 HKC 138

25.律政司：《《香港國安法》法律論壇國家安好彙編》，2022年5月15日訪問。

26.R v Fok Kwong-yee (CACC 576/1996, 5 March 1997, unreported).

27.A-G’s Reference (No 1 of 1975) [1975] QB 773

28.Cambridge Dictionary, https://dictionary.cambridge.org/, November 16, 2022.

29.香港特別行政區 訴 王逸戰等[2022] HKDC 1210。

30.HKSAR v Lui Sai Yu [2022] HKCA 1780.

31.參考HKSAR v Cheung Tak-wa [2011] 2 HKLRD 923。

32.R v Croft [1944] K.B. 295.

33.HKSAR v Ngo Van Nam [2016] 5 HKC 231.

34.R v Fung Nai-mo [1980] HKC 305.

35.HKSAR v Chui Tak-man [2014] 4 HKLRD 663及HKSAR v Chan Sau-hing and Anor (CACC 211/2001, 13 November 2002, unreported).

36.香港特別行政區 訴 王逸戰等[2022] HKDC 1210。

37.香港特別行政區 訴 蔡永傑等[2023] HKDC 21及香港特別行政區 訴 阮嘉謙等[2022] HKDC 1147。

38.R v. Chan Man-chi and Ors [1995] 2 HKC 133.

39.HKSAR v Chui Tak Man [2014] 4 HKLRD 663.

40.HKSAR v Yau Kwok Yin [2016] HKCU 2069.

41.HKSAR v Y [2005] 3 HKC 337.

42.Wong Chi Fung v Secretary for Justice [2018] 2 HKC 50.

43.Secretary for Justice v Wong Hong-leung [2010] 1 HKLRD 226.

（作者係香港高等法院律師、清華大學法學博士生，文章觀點僅代表作者本人）