文｜宋小莊

在過去，香港特區歷屆行政長官都視基本法第23條立法為畏途。香港國安法的制定，為基本法第23條立法掃除了主要障礙。當下，香港不僅要完成基本法第23條立法，並且要完善《刑事罪行條例》《官方機密條例》和《社團條例》等相關法律，包括對現行條文作出廢除、新修訂、新立法和適應化，從法律層面確保實現中央對香港特區的全面管治權。  

一、概述  

香港國安法第3條第1、2款規定，“中央政府對香港特別行政區有關的國家安全事務負有根本責任”“香港特別行政區負有維護國家安全的憲制責任”。第7條又規定，“香港特別行政區應當儘早完成香港特別行政區基本法規定的維護國家安全立法，完善相關法律”。根據全國人大的授權，全國人大常委已經制定香港國安法並按法定程序列入基本法附件三，2020年6月30日香港國安法正式生效後，香港特區仍要完成基本法第23條的立法，並完善相關法律。這就涉及香港國安法與基本法第23條立法的關係。2003年香港特區曾因該等立法，對香港《刑事罪行條例》《官方機密條例》和《社團條例》進行未完成的修訂，這就涉及到該等立法範疇。該等立法或修訂是廣義的，包括對現行有關條文作出廢除、新修訂、新立法和適應化，這就涉及到該等立法方法。這些關係、範疇和方法不但具有理論意義，而且具有實踐意義，都需要深入論述，才能把香港國安法和基本法第23條規定的立法工作做好，才能實現中央對香港特區的全面管治權，才能符合“一國兩制”下維護和保障香港的國家安全，並對香港特區的正當管治、社會穩定、經濟繁榮、民生改善，做出不可或缺的貢獻。  

二、香港國安法與基本法第23條立法的關係 

與基本法一樣，香港國安法也是全國性法律，列入基本法附件三，是上位法。兩者都是符合“一國兩制”的原則、符合憲法的。香港國安法與基本法第23條授權本地立法的目的，都是為了保障香港的國家安全。從這個意義上說，都是同一系統的法律，有共同的立法指導思想，有基本相同的解釋規則，在執行機制上也不應當有原則上的區別。香港國安法的原則性和具體性條文，都可以在維護和保障香港特區國家安全的整個系統中運作，基本法第23條授權的香港特區立法，不論是通過什麼方法完成，都是香港特區法律，也都是下位法。下位法不得抵觸上位法，也都應與上位法配套。廣義地說，該等立法，不但是基本法第23條授權的，也是香港國安法授權的。 

在維護和保障香港特區的國家安全的系統上，香港國安法的規定皆可適用，皆可配套。例如：香港國安法關於中央對國安事務負有根本責任、香港特區負有憲制責任，關於尊重和保障人權的規定，關於法治原則的規定，關於國安委和駐港國安公署的規定，關於警隊國安處和律政司專門檢控國安案件的部門的安排，關於效力範圍、案件管轄、法律適用和程序，關於保釋和指定法官制度，關於陪審員的限制，關於執法人員的管轄和豁免等等。在處理有關國安案件中都應當體現出來。當然，香港國安法第59條作證例外的規定也是適用的。 

香港國安法明確說明沒有溯及力，但基本法第23條的授權立法卻未必如此。對涉及《刑事罪行條例》《官方機密條例》和《社團條例》的修訂、新立法，在法理上都不應當有溯及力，但對上述條例的適應化卻應當有溯及力，才符合基本法的立法原意。理由是： 

（一）所謂適應化，就是把香港原有法律中有關條文不適應香港回歸後“一國兩制”的情況作必要變動，但可以保留有關條文的內容和含義。就如1997年2月23日《全國人民代表大會常務委員會關於根據〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》第4條所說：“採用為香港特別行政區法律的香港原有法律，自1997年7月1日起，在適用時，應作出必要的變更、適應、限制和例外，以符合中華人民共和國對香港恢復行使主權後香港的地位和《基本法》的有關規定”。這是說，採用適應化方式的生效時間是自1997年7月1日，溯及香港回歸之時。 

（二）原有法律的適應化可以有兩種程序：一是適用時的適應化，由香港特區行政、立法、司法機關“在適用時”適應化；二是在“非適用時”的適應化。但都有統一的適用時間，溯及香港回歸之時。 

（三）適應化有變更、適應、限制和例外四種，有符合中華人民共和國對香港恢復行使主權後香港的地位和基本法的兩個標準。該等法律的適用，包括對危害國家安全的懲治，香港原有法律既然可維護和保障英國的國家安全，就沒有理由不能維護和保障中國的國家安全。 

（四）在不抵觸基本法的前提下，香港原有法律才能保留。在全國人大常委會宣布抵觸者外，才可以採用為香港特區法律。而全國人大常委會在1997年2月23日已作此宣布，故從香港特區成立時，不抵觸基本法的香港原有法律可以成為香港特區法律。  

三、基本法第23條立法所禁止行為的範疇  

香港國安法已經列入香港基本法附件三，已構成基本法的組成部分。基本法第23條規定了七宗罪，香港國安法規定了四宗罪，其中有兩宗罪涵蓋了基本法第23條的部分立法，不論是否對香港現行的條例作出進行新修訂、新立法和適應化，在內容上應當盡可能避免與香港國安法的有關內容發生重複或抵觸。如果發生重複或部分重複，香港本地法律地位較低，就有可否互補、何者優先適用的問題。一旦抵觸，也會發生是否要提請全國人大常委會作出解釋決定的問題。在香港現行法律中，也可能有與基本法第23條立法所禁止行為重複或部分重複的內容的存在。因此，法律範疇是不能回避的問題。 

（一）基本法第23條要求立法禁止危害國家安全的犯罪行為有：叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府、竊取國家機密、外國的政治性組織或團體在香港進行政治活動、香港的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫等七宗。其中，香港國安法第20和21條已禁止分裂國家罪，包括本罪和煽動本罪兩種，涵蓋基本法第23條禁止分裂國家的行為；第22和23條已禁止顛覆國家政權罪，包括本罪和煽動本罪，並略微擴大基本法第23條禁止顛覆中央政府的行為的範圍，就可以不必在本地立法中重複。基本法第23條立法禁止的行為就可限於叛國、煽動叛亂、竊取國家機密、外國政治性組織或團體在香港進行政治活動、香港政治性組織或團體與外國政治性組織或團體建立聯繫五宗罪的範圍。 

（二）關於“叛國”。《刑事罪行條例》第2、3條規定了“叛逆”罪、“叛逆性質的罪行”，可以認為“叛逆”罪屬於叛國罪；“叛逆性質的罪行”屬於“煽動叛國”罪；第5條規定了“襲擊女皇”。該等罪行與內地有所不同：一是內地觸犯（煽動）叛國罪的犯罪主體是具有重要地位的特殊主體（人物），而香港有關犯罪卻是一般主體，但同樣都是危害國家安全罪。二是內地沒有專設襲擊領導人的犯罪，只有“侵犯人身罪”的系列，但未必列為危害國家安全罪，而在香港“襲擊女皇”卻是危害國家安全罪。雖然現在女皇已經故去，換了國王，但“襲擊國王”也是危害國家安全罪。因此，在基本法第23條立法上，可以廢除第5條的“襲擊女皇”罪，但對“叛逆”罪、“叛逆性質的罪行”可作適應化的處理。 

（三）關於“煽動叛亂”。《刑事罪行條例》第6、7、8條有涉及“煽惑叛變”、“煽惑離叛”和“搜查及防止發生第7條所訂罪行的權力”規定。 

 1、《刑事罪行條例》第6條的“煽惑叛變”是2012年2月17日修訂的，其犯罪行為是勸誘解放軍人員放棄職責及放棄向國家效忠、煽惑上述任何軍人叛變或作出叛變性質的行為，或召開或試圖召開叛變性質的集會。其最高量刑是終身監禁，屬於香港回歸後的適應化，但對累贅的行文可以再適應化，其生效有溯及力。 

2、《刑事罪行條例》第7條的“煽惑離叛”也是2012年2月17日修訂的，其犯罪行為是企圖勸誘解放軍軍人或香港特區警隊及其附屬機構成員放棄職責及向國家效忠，明知他們任何人行將棄職或擅離職守或被羈押，仍協助、藏匿或施救，或意圖協助、教唆、慫使或促使以上任何罪行發生，或管有或散發有關傳單。其最高量刑是第2級罰款及監禁兩年，也屬於香港回歸後的適應化，但對累贅的行文，可以再適應化，其生效有溯及力。 

3、《刑事罪行條例》第8條的“搜查及防止發生第7條所訂罪行的權力”，顧名思義，這是程序性的規定，可以保留。但對該條提到的“警務人員”和“警方”，應當作符合香港國安法第16、17條的理解和解釋。 

（四）關於“煽動罪”。 基本法第23條沒有要求對《刑事罪行條例》第9條“煽動意圖”和第10條“罪行”（“煽動罪”）作出修訂，這不在基本法第23條的立法範疇內，但當年2003年的立法草案卻要廢除，這似為誤解。在邏輯上，基本法第23條有“煽動叛亂”的立法要求，但沒有“煽動罪”的立法要求，故不在第23條立法範疇內，原因是香港原有法律中已經有了，但不等於要廢除。如要廢除，就要以是否抵觸香港基本法來衡量。《刑事罪行條例》第9條“煽動意圖”和第10條“罪行”並沒有抵觸香港基本法，完全可以保留。況且，該兩條犯罪的犯罪主體是任何人，正好可以與第6條和第7條煽動特殊主體的條文相輔相成，成為配套。 

香港對刑事罪行通常不規定時效，但《刑事罪行條例》第11條規定了對第9至10條的檢控只限6個月時效，這是不必要的限制，可以考慮作出修改，但不作為第23條的立法。 

（五）關於“竊取國家機密”。2003年香港特區政府是以修訂《官方機密條例》來滿足基本法第23條“竊取國家機密”的規定的，值得商榷。在回歸以前，香港就是世界知名的“諜報中心”之一。新中國成立後香港是西方搜集中國情報的重要基點。英國並不需要在香港保護英國的國家機密，《官方機密條例》可以說是擺設。但當前中美博弈激烈，香港位處前沿，香港回歸後的若干政治事件可以證之。 

為此，香港國安法第29、30條規定“勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪”，又設立香港國安公署，明顯有針對性。過去香港要保護英國的國家機密，現在香港要保護的是中國的國家機密。香港應當與時俱進，在認知上，與國家保持一致，才能維護和保障國家機密。在香港國安法實施後，香港再也不應該被西方國家稱為世界“諜報中心”之一，這樣既不符合中華人民共和國恢復對香港行使主權後香港的地位，也不符合基本法和香港國安法的規定。為了防範香港成為美英等國的“諜報中心”，香港應當根據香港國安法和《中華人民共和國反間諜法》及其實施細則的規定，建立香港本地維護和保障國家機密的規範，並兼顧到非傳統的科技安全、網絡安全等國家安全問題。 

（六）關於《社團條例》。香港回歸時，基本法第23條“禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動”“禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫”，均在《社團條例》回歸當天生效，但有三個該修訂方面的問題務必改進：一是該條例“釋義”第2（1）（2）條涉及“政治性組織或團體”的定義應當合稱，不應分類，應當涵蓋所有政治活動的組織或團體，包括非政府組織，而不能僅限於政府、政黨及其代理人，把政黨限於主要功能或宗旨是參選或為候選人宣傳的組織也似有不足。二是同上條，該條例對“政治性”和“政治活動”尚無定義，無法禁止外國的政治性組織或團體在香港進行政治活動。三是該條例“釋義”第2（2）條，香港很多政治性或進行政治活動的組織或團體都不在《社團條例》注冊，《社團條例》排除對在其他條例注冊的、政治性的組織和團體、還進行政治活動的組織或團體的管轄和規管。這並不符合基本法第23條的授權禁止的原意。 

這不意味著，《社團條例》的原有修訂都有問題，有的規定仍然有用，如處理“港獨”組織的第8和18條條文。但在回歸時或回歸後修訂的條文就只能稱為現行法律，不能稱為原有法律。該等條文有問題存在，就要有新的修訂。對政治性組織或團體的定義過於狹窄，對非政府、非政黨的政治性組織或團體未作限制，有所遺漏。對禁止香港特區的政團與外國的政團建立聯繫的規定，豁免了在《公司條例》《合作社條例》和《職工會條例》等條例注冊的香港政團，規管不了在《公司條例》等條例注冊的政黨，為違法政團開脫。凡此種種，應再修訂，才能滿足香港國安法和基本法第23條的要求。  

四、基本法第23條立法的適應化問題  

對香港原有法律進行適應化要符合兩個條件、四個方法。兩個條件指：一是符合中華人民共和國對香港恢復行使主權後香港的地位；二是符合香港基本法的有關規定。四個方法包括變更、適應、限制或例外。適應化大多比較簡單，部分比較困難，但並非不可能。 

《刑事罪行條例》第9至10條的“煽動罪”雖然不屬於第23條立法的範疇，但也有適應化的要求，進行適應化也容易，只要對條文中的“女皇陛下”“女皇陛下領土”“女皇陛下子民”作適當的變更、適應、限制或例外，使之符合中華人民共和國恢復行使主權後香港的地位和基本法有關規定，這並沒有太大難度。 

1997年2月23日《全國人民代表大會常務委員會關於根據〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》附件三第1條規定：“任何提及‘女王陛下’‘王室’‘英國政府’及‘國務大臣’等相類似名稱或詞句的條款，如該條款內容是關於香港土地所有權或涉及《基本法》所規定的中央管理的事務和中央與香港特別行政區的關係，則該等名稱或詞句應相應地解釋為中央或中國的其它主管機關，其它情況下應解釋為香港特別行政區政府。” 

根據上述指引，做起來不難，可以示範上述“煽動罪”如下： 

1、第9（1）（a）條：由於句中提到香港政府，則“女皇陛下”可變更為“中央政府”；“女皇陛下的領土”可變更為“中國的領土”。

2、第9（1）（b）條：由於句中提到“香港居民”，則“女皇陛下子民”可變更為“中國公民”。第9（2）（c）條也類似。

3、第9（2）（a）條：由於句中提到“女皇陛下在其任何措施上”，則可變更為“中央政府和香港特別行政區政府在其任何措施上”。 

4、第10條：無需變更。 

再試舉《刑事罪行條例》第3（1）條“叛逆性質的罪行”的較難之例。引號外的內容是：任何人意圖達到“……”並以任何公開的作為或以發布任何印刷品或文件表明該意圖，即屬犯罪。最高處罰是終身監禁。該內容可保持不變。但引號內的內容要實現適應化，引號內的句子可考慮變更或適應如下： 

1、第3（1）（a）條：引號內的句子是“廢除女皇陛下作為聯合王國或女皇陛下其他領土的君主稱號、榮譽及皇室名稱”。可考慮變更為：“廢除中華人民共和國國家主席稱號，廢除中華人民共和國的國旗、國徽和國歌”。 

2、第3（1）（b）條：引號內的句子是“在聯合王國或任何英國屬土境內向女皇陛下發動戰爭，旨在以武力或強制手段強迫女皇陛下改變其措施或意見，或旨在向國會或任何英國屬土的立法機關施加武力或強制力，或向其作出恐嚇或威嚇”。引號內的句子可考慮變更為:“在中華人民共和國境內向中央政府發動戰爭，旨在以武力或強制手段強迫中央政府改變其措施或意見，或旨在向全國人大及其常委會、中央政府、香港特別行政區政府和立法會施加武力或強制力，或向其作出恐嚇或威嚇”。 

3、第3（1）（c）條：引號內的句子是“鼓動外國人以武力入侵聯合王國或任何英國屬土”。引號內的句子可考慮變更為:“鼓動外國勢力以武力入侵中華人民共和國及其不可分離的香港特別行政區”。 

可見，採用變更的方法進行適應化，比新立法更為容易。新立法可能發生過於寬鬆或過於嚴苛的抗爭，但採用適應化的方法通常不會發生這種爭論。在過去，香港特區歷屆行政長官都視基本法第23條立法為畏途，但採用適應化的方法，反對立法的力量就會大大減少，行政長官就不會再有視第23條立法為畏途的感覺了。  

五、小結  

香港國安法的制定為基本法第23條立法掃除了主要障礙。這也與香港社會由亂到治、立法氛圍改善的結果分不開。香港也已建立了有關維護國家安全的法律制度和執行機制的大系統，有可能把基本法第23條立法置於該系統內。制定“分裂國家罪”和“顛覆國家政權罪”曾是基本法第23條的難題，這個難題現已由香港國安法克服了。只要對《全國人民代表大會常務委員會關於根據〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》採用適應化和其他適當的方法，其他各種問題都可以迎刃而解了。 

關於禁止“叛國”。《刑事罪行條例》已有第2條禁止“叛逆”和第3條禁止“叛逆性質的罪行”，不必重新立法，只要對原條文作適應化就行了。“叛逆”可改名為“叛國罪”；“叛逆性質的罪行”可改為“叛國性質的罪行”。在內地“叛國罪”的犯罪主體不是任何人，而是重要人物。但在香港特區，“叛逆”和“叛逆性質的罪行”的犯罪主體卻是任何人，更為符合香港的具體情況。對不限制特定的人觸犯危害國家安全的犯罪，通常要有觸犯“本罪”和“性質相似本罪的煽動”的不同的處罰。前者較重，後者較輕。適應化也要有合理的安排。 

適應化的目的是要“符合中華人民共和國對香港恢復行使主權後香港的地位和《基本法》的有關規定”。適應化的要點：一是有關法律條文是“在適用時”進行適應化，未適應化並不是不能適用的原因。不抵觸香港基本法的香港原有法律沒有過時，依然有效，回歸後可以適用。二是“在適用時”進行適應化，不等於新立法，也不等於修改，具有溯及力。三是適應化是指替換，但不是簡單替換，可包括“變更、適應、限制或例外”，以符合國家對香港恢復行使主權後香港的地位和《基本法》的有關規定。四是回歸後發現有的法律與香港基本法相抵觸，根據基本法第160條第1款的規定，可以按基本法規定的程序處理。這樣既維護了香港基本法的權威，又不會在第23條立法完成前任由觸犯有關犯罪行為的嫌犯脫罪。 

香港原有法律也有“煽動罪”，基本法第23條只要求制定“煽動叛亂罪”禁止。為此，《刑事罪行條例》第6條已有“煽惑叛變”，第7條也已有“煽惑離叛”等規定，作進一步適應化就可以了。《公安條例》第19條也已有“暴動罪”，對該等罪行的定性的難題也在無形中化解了。 

剩下的難題反而是制定“竊取國家機密罪”，對竊取國家機密犯罪和《社團條例》對有關政團的禁止性犯罪的懲治。對素有世界“諜報中心”之一的香港懲治“竊取國家機密罪”是非常不容易的，在內地這是以《刑法》和《反間諜法》及其實施細則來應對的，香港特區應當吸取內地有關的經驗，制定具有特色的香港本地法律。

由於當年《社團條例》匆忙修訂的緣故，出現了錯漏，對“政治性組織或團體”的定義不完整，對“政治活動”缺乏定義，又允許“香港的政治性組織或團體”在無法進行規管的各種條例遊走，還得到《社團條例》的豁免。這種情況不應當繼續下去了。 

廣義來說，對基本法第23條立法有兩點值得注意：一是就香港基本法的體系而言，香港國安法列入基本法附件三，根據1990年4月4日《中華人民共和國國家主席令第二十六號》和《全國人民代表大會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉的決定》，香港國安法就是基本法的組成部分。二是從維護和保障香港的國家安全來說，基本法第23條立法是香港國安法所含國家安全法律制度和執行機制的組成部分。從這兩點可以深入理解香港基本法以及列入該法附件三的香港國安法，在維護和保障香港國家安全方面的必要性和重要意義。

（作者係華南師範大學港澳青少年教育研究中心客座教授，文章觀點僅代表作者本人）