文｜江照信

2019年「港版顏色革命」令香港整個社會前所未有地體會到煽動性言論的破壞性和危害性。當前正在進行公眾諮詢的基本法第23條關於煽動罪的立法建議，明確地表現出了對於香港當下特殊社會情境的適當與及時的回應。對於國家安全立法，放眼世界各地均有案例可以借鑒。作者提出可以通過對美國煽動罪立法與適用兩種模式的分析與反思，對香港23條立法如何選擇不同的模式才能適當、以及法律如何才能可行有所借鑒。

自2024年1月30日香港特區政府公布香港基本法第23條立法公眾諮詢文件以來，很多香港學者或關注香港立法的學者紛紛探討香港特區所提出的本地立法建議稿。尤其對於煽動叛亂罪立法模式的選擇，學者們大都持有關切與慎重的態度。筆者不揣簡陋，希望從比較的理論上提供一個觀點，提示大家在討論立法稿件之際需要放寬認識並具備評析的視野。 事實上，自香港基本法頒布與生效以來，關於基本法第23條規定之國家安全立法問題的討論重心往往集中在三個方面：一是是否應當立法 （有無之爭），二是立法模式上的選擇（優劣之爭），三是立法如何才能適當以及法律如何才能可行。香港社會先前對於前兩個問題存在較大爭議，因而對於第三個問題是無暇顧及的。在2024年重新討論煽動叛亂罪的立法模式，一定會與二十年前的討論截然不同。我們思考的重心應立足於立法如何適當可行並具有穩定性。基於這樣的認識前提，本文關注美國煽動罪之立法與適用，希望能夠為大家思考香港特區的煽動叛亂罪立法提供一個學術上可以比較的視角。

美國煽動罪立法和適用的兩種模式

從歷史的角度來看，基於作者目前所閱讀的資料，我們可以認為美國煽動罪的立法和適用形成了兩種模式。第一種模式始自美國建國初期，當時美國處於戰爭或戰爭危險的時期，以1798年煽動叛亂法（The Sedition Act of 1798）和1918年煽動法案（The Sedition Act of 1918）為代表。這一模式下的煽動罪立法和適用的特點是側重於煽動言論本身，是否具有實質的暴力行為或者暴亂的結果不是構成犯罪的必要條件。在這一立法模式下，立法的目的在於如何處理言論自由與國家不安全（national insecurity）之間的關係問題，即關注於憲法上批評政府之權利（the right to criticize the government）是否構成國家不安全的理由。對這一種立法模式適用的結果，就是美國歷史上經常發生的因異議致罪（criminal dissent）的問題，也就是美國歷史上產生的與美國憲法第一修正案（即言論自由權利）相關的各種案件。  

第二種模式處於美國相對和平時期，為防範、制止與懲治各種基於煽動性共謀（seditious conspiracy）、以有組織的暴力攻擊政府機關或破壞憲制秩序的行為所制定的法律。這一種立法模式，以現行美國法典第18編第2384節煽動性共謀罪（18 U.S. Code § 2384 - Seditious conspiracy） 和美國法典第10編第894節第94條軍人煽動罪（10 U. S. Code § 894 - Art. 94. Sedition）為代表。這一模式下立法和法律適用的典型特徵是，煽動罪名之構成不再以純粹的言論為基礎，而是以事實上追求或促生暴力或暴亂行動為前提；在法律適用方面，遵照法律的規定，法院事實上會傾向於對犯罪人施加嚴重的處罰。這一立法模式適用後的典型案例表現為1993年的紐約世貿大樓第一次遇襲案與2021年美國國會山暴亂（2021 Capitol Riot）案件。這一類案件具有一些共同的特徵，即犯罪行為明顯是與國際恐怖主義（terrorism）與國內極端主義（extremism）相關聯的。  

我們應當如何理解美國煽動立法的這兩種模式呢？本文將分三個部分展開。第一部分翻譯介紹法律規定原文。第二部分介紹與分析美國基於兩種立法模式所形成的各類煽動罪檢控與定罪處刑的案件，尤其是最近由於2021年美國國會山暴亂所形成的法院判決。第三部分提出本人的看法。 

從法律條文理解 美國煽動罪立法的兩種模式

關於美國煽動罪名相關的立法，本文以1798年煽動叛亂法、1918年煽動法案、現行美國法典煽動性共謀罪、現行美國法典軍人煽動罪之規定為例，茲翻譯各法案重要條款如下： 

（1）1798年煽動叛亂法（1798-1801）

第一條

 無論何人，若非法聯合或共謀，意圖反對應由美國適當職能部門所作出的任何措施，或者阻礙美國任何法律的實施，或恐嚇或阻止任何在美國政府擔任公職或者執行公務人員承擔、履行或實施其職責與使命；無論何人，如果基於上述意圖，慫恿、建議或嘗試促成任何叛亂、騷亂、非法集會或聯合，無論此類共謀、威脅、慫恿、建議或企圖是否達成預期效果，其行為均已構成嚴重犯罪；任何人，一經任何有管轄權之美國法院判認定為犯罪者，應處以5,000美元以下的罰款，並處以6個月以上5年以下監禁。 

第二條 

任何人如果撰寫、印刷、發表或出版，或促成他人撰寫、印刷、演講或發表；或者明知而故意協助他人撰寫、印刷、演說或發表任何虛假、誹謗性和惡意的文字反對美國政府、美國國會兩院之一、或美國總統的文字，意圖誹謗美國政府、國會、總統；或者使他們全部或其中之一遭受誣蔑或名譽受損；或者煽動美國善良的民眾對他們全部、部分或者其中任何一位的仇恨；或者煽動美國境內的叛亂；或者煽動任何非法的聯合以反對或抵制美國任何法律，或反對或抵制美國總統依據憲法與法律賦予的權力而採取的任何適用法律的行為，或抵制、反對或挫敗任何此類的法律或法案；或者，協助、鼓勵或教唆任何外國針對美國、美國人民及其政府的任何敵對圖謀，則經由任何擁有管轄權之美國法院定罪後，應處以2,000美元以下罰款，並處兩年以下監禁。 

第四條 

本法有效日期止於1801年3月3日。

（2）1918年煽動法案

第三條 

任何人在美國處於戰爭狀態之際，故意作出或傳達虛假報告或虛假陳述，意圖幹擾美國陸軍或海軍的行動或行動之成功，或促進其敵人之成功；或者，故意作出或傳達虛假報告或虛假陳述， ……煽動美國陸軍或海軍士兵拒不服從、不忠誠、兵變或拒絕履行職責；或者，故意阻撓……美國招募或征兵服務; 或……故意演說、印刷、撰寫或發表任何有關美國政府組織形式、美國憲法或美國陸軍或海軍的不忠誠、褻瀆、粗俗或辱罵性語言……， 或者，故意懸掛任何外敵的旗幟；或者，故意……敦促、煽動或鼓吹任何限制生產的行為……， 或者，鼓吹、教導、辯護或建議進行本節所列舉的任何行為或事宜，以及任何人以言語或行為支持或贊助與美國交戰的任何國家的事業，或以言語或行為反對正在與敵作戰的美國的事業，則應當處以10,000 美元以下的罰款或20年以下的監禁，或兩者並罰。

（3）美國法典第18編第2384節煽動性共謀罪（18 U.S. Code § 2384 - Seditious conspiracy） 

兩人或者兩人以上在美國境內任何州、屬地、或者轄區內合謀武力推翻、對抗、或者破壞政府的權威，或者武力阻止、妨害、或者拖延合眾國任何法律的施行，或者非法以武力扣押、奪取、或佔用合眾國的任何財產，依照本編規定，每人將處以罰金，或者20年以下監禁，或者兩者同時適用之。

（4）美國法典第10編第894節第94條兵變或煽動（10 U.S. Code § 894 - Art. 94. Mutiny or sedition）

 第九十四條 

（a）任何受本法約束之（軍）人—— …… 

（2）意圖推翻或破壞合法政府權威，與任何他人共同促成針對該政府權威的叛亂、暴力或其他侵擾，即犯有煽動罪； 

（3）未能盡最大努力防範與制止其在場之際所發生的……煽動行為，或未能採取一切合理手段稟告其上級軍官或指揮官其所知道或有理由相信正在發生的……煽動行為，即構成失於制止或報告……煽動行為之犯罪。 

（二）任何人，若被發現犯有未遂……煽動罪、或未能制止或舉報……煽動罪，應處以死刑或軍事法庭可能指示的其他處罰。 

基於上述條文，我們會發現，美國法律上的煽動罪構成，是經歷長時段的複雜演化進程而確立的：由關注於言論致罪（非暴力）到強調武力使用之煽動性共謀，而法律所施加的刑事處罰同樣是寬泛而嚴苛的（由罰款至死刑）。  

美國煽動罪立法與法律適用的兩種模式表明，美國煽動罪立法至少是基於其不同歷史時期的國家安全要求而形成的，並非單一的立法模式。反過來思考，如果僅僅基於某一時期或者某一種立法模式的認識，而形成立法或者批評立法，可能會出現認識上以偏概全的錯誤。需要注意，兩種立法模式下的刑事處罰是非常不同的，因此，立法模式的選擇會直接關係到煽動罪罪名與刑罰的適當與可行問題。 

從條文規定上來看，美國煽動罪兩種立法模式的存在，會給香港本地立法提供有益的借鑒。目前為止，很多對於香港煽動罪立法的思考，大都集中於言論自由與國家安全之間的關係（即以言論自由與新聞自由為中心的煽動罪立法模式），這很可能會錯過關於煽動罪另一個重要層面與模式的理解（即以恐怖主義與極端主義為中心的煽動罪立法模式）。立法者需要判斷，以維護國家安全為目的的煽動罪立法採用哪一種模式是適當與可行的。

美國煽動罪之檢控與定罪處刑

（1）1798-1801年 

簡而言之，按照哈佛大學出版社2020年出版的《異議為罪（Criminal Dissent）》①一書作者Wendell Bird的觀點，1798年煽動叛亂法「實際上將以通過出版或者演說的形式對總統、國會、整個聯邦政府或其採取的各類舉措所作出的各種批評都認定為刑事犯罪。」因此，在1798年至1801年三年間，美國聯邦黨人政府共提起了51件煽動罪檢控，共有超過126人因此遭受檢控，其中包括14名報紙雜誌編輯，9位國會反對黨（民主共和黨）議員，也包括在11起檢控案中政府依據煽動叛亂法第一條所控告的83名普通美國人。

有一點需要注意，在煽動叛亂法即將通過之前，聯邦黨人政府甚至就迫不及待地以普通法「煽動性誹謗（seditious libel）」的名義，針對三名民主共和黨雜誌的編輯提起了檢控。在煽動叛亂法通過之後，其中兩位編輯（第三位編輯已因病去世）又被聯邦黨人政府以煽動罪再次提起控告。事實上，在美國的建國時代，美國人對於自己的國家是否存在普通法這一問題是含糊不清的。

在依據煽動叛亂法檢控的案件中，「多數被告人只是因為發表意見而遭到檢控；有四名被告僅因為質疑煽動叛亂法的合憲性而遭到檢控；有兩人只是因為高舉著自由的旗幟因此受到檢控；還有兩位是因為酒後失言而被檢控；還有人因為批評總統或者聯邦政府而遭遇牢獄之災。」

按照《異議為罪》一書作者的看法，1798年美國煽動叛亂法一個「最為臭名昭著的特徵（the most outrageous feature）就是 『法案之制定是用來攻擊與消滅政治上的反對聲音的。』」在該書作者看來，那些被煽動叛亂法檢控的政治上的反對行為都是受到美國憲法第一修正案保護的表達自由：報紙編輯者們行使他們的新聞自由，美國公民行使他們的言論自由權利。 

我們需要注意，美國聯邦黨人政府對於1798年的煽動叛亂法的適用是極端化的；同時，我們也需要注意，在21世紀，對於煽動罪立法與法律適用的批評也同樣是極端化的（如2003年所發生的香港基本法第23條立法爭議）。這裡的悖論就是，當時1798年的立法者與當下的批評者對於國家不安全（national insecurity）與言論自由（freedom of speech）的理解都是極端化的。這種悖論，似乎在香港是正在發生的事情。換句話說，香港本地法例的起草者們，在設計法例結構時，很可能會有三種選擇：一是以言論自由與國家安全關係為重心的模式（試比較美國1798年與1918年立法模式）；二是以反對恐怖主義與極端主義犯罪為重心的國家安全立法模式（試比較美國當下生效的煽動性共謀罪）；三是折衷模式，即兩者兼顧而不採取極端的立法模式（這是一種理想化的模式）。因為香港社會對煽動罪本身存在爭議，因此，關於煽動罪的折衷立法模式的仍不可避免地會遇到各種基於言論自由的極端化批評。

（2）1918年 

在第一次世界大戰時期，美國所制定的1918年煽動法案的寬泛條文規定更被後人視為對於美國憲法言論自由保護「最為惡劣的違反。」這一法律產生於戰爭荒亂的年代，對這一法律的適用相應造成了「超過2,000名美國人的逮捕與檢控，其中有人因被認定為煽動罪而被判處高達20年的監禁。」需要注意，1918年煽動法案是受到戰爭的影響，因而對於香港立法模式的參考意義相對而言是較小的。 但反過來說，若以1918年美國煽動罪法律適用的槽糕結果推測21世紀的國家安全立法可能帶來的影響，這一種對於產生於截然不同的歷史情境的立法進行無差別批評的做法，很明顯是不公允的。

（3）1993年

紐約世貿大樓第一次遇襲案 1993年2月26日，一枚炸彈在紐約曼哈頓世貿中心停車場爆炸，造成6人死亡、1,000多人受傷。這被稱為紐約世貿大樓第一次遇襲案（The First World Trade Center Bombing）。在此案審理進程中，美國聯邦檢控官以煽動性共謀罪針對10名作為被告的外國人向美國法院提起控告。10名被告被法院定罪，並被判處25年至終身監禁。對於這類案件，「法官必須處理機密證據、法庭安全、陪審團安全、以及防止恐怖分子之間交流的努力。」

（4）2021年

美國國會山暴亂案件 根據美國哥倫比亞特區聯邦檢控官辦公室在官方網站提供的關於2021年1月6日美國國會山暴亂檢控案件的數據，截至2024年1月5日，美國聯邦檢控官已經針對1,132人提起檢控，其中共有9人已經由美國聯邦哥倫比亞特區地方法院依據「煽動性共謀」罪（18 U.S.C. § 2384）審判並作出判決。案件數量雖小，但法院量刑卻是最嚴重的（參見表一、二）。法院最高判刑為20年，最低3年，並附加一定期間的獄後監督（supervised release）管制。

基於上表，可以得出一個基本的判斷，就是關於煽動性共謀罪的處刑是嚴厲的（3至20年）。需要注意，法院在判處犯罪人一定期間主刑之外，同時附加一定期間的獄後監督，即犯罪人刑滿釋放後，其人身自由仍需要接受一定期間的管制與約束。

從表二法院決定煽動性共謀犯罪人刑期所依據的法律來看，法院並非僅依據煽動性共謀罪名的條文規定對犯罪人進行定罪處罰。舉例來說，美國法院對於這1,132個案件刑事被告人的定罪處罰，最頻繁引用的法律規定是美國法典第18編第1512（c）（2）條【18 U.S.C. § 1512（c）（2）】規定。具體而言，共有99個案件（99/1132）的法院判決是援引此項法律規定作出的。從表二可以看出，在國會山暴亂案件所涉及的煽動性共謀罪案的定罪處罰中，美國法院毫無例外地均同時引用了美國法典第18編第1512（c）（2）條。在這裡，本人把該法律條文翻譯如下：

 「（c）任何人惡意地（corruptly）—— …… 

（2）除第（1）款所列行為之外，阻礙、影響或遏制任何官方程序，或者意圖破壞任何官方程序，則應當根據本款規定處以罰款、或者20年以下監禁，或者兩者並罰。」 

簡言之，從2021年美國國會山暴亂案件的法院判決中，我們可以作出以下判斷，這對於我們思考香港的立法模式如何選擇是有幫助的。第一點很明確，即針對2021年美國國會山暴亂事件，美國政府的「檢控是空前嚴厲的（serious and unprecedented），但是同時，這些暴力行為也是空前嚴重的。」第二點是，刑罰的選擇是多元的，因此，刑罰的功能也是多樣的。第三點是，有關煽動罪的罪名，無論在立法上，還是在法律適用上，可能都需要其他相關法律的配合。換句話說，就同一個問題的解決，是不應該只是憑一個立法，或者一次立法，來應對所有的問題的。立法者應當有這樣的認識。

美國立法模式的啟示

美國煽動罪立法，在總體趨勢上，是趨於重法的。其背後的理由或邏輯就是，在保護言論自由的前提下，立法者與司法者均對於濫用言論自由以追求恐怖主義或者極端主義的煽動罪行施加嚴厲的懲罰。 

美國煽動罪名立法及法律適用的歷史，是一個內涵不斷擴張演變的過程，從煽動罪名之確立不再以純粹的言論為基礎，到側重煽動言論所追求之目的是否以暴力為手段、並追求恐怖主義或者極端主義的目的。換句話說，美國現行煽動性共謀罪構成的基礎，要求檢察官和法官優先判斷是否存在恐怖主義或者極端主義的暴力行為或者目的。這就回到本文開篇所提觀點，即當我們討論香港本地國安立法時，討論重心其實不在於罪名之有無與刑罰之輕重，而在於立法如何選擇不同的模式才能適當以及法律如何才能可行。 

美國煽動罪立法的歷史表明，在建國初期或戰爭期，當國家政權面臨切實威脅時，煽動罪就對言論本身保持了高度敏感並對純粹的煽動言論也施以嚴厲的懲罰；在和平時期，政權穩固無直接威脅，煽動罪的內涵擴展到對恐怖主義和極端主義暴力行為的防止，以維護和體現穩固政權下的整體國家安全。不論煽動罪的具體表現形式為何，無論在何時，在美國都是會受到定罪處罰的。在言論致罪的美國建國時代，刑罰相對表現得較為溫和，但因煽動罪入罪者的數量是多的。在以恐怖主義與極端主義為重心的時代，刑罰是嚴苛的。事實上，最新的美國煽動罪案件的判決說明，法院對於煽動性共謀的定罪處刑同樣是嚴厲的。  

在對美國煽動罪立法模式稍有了解的基礎上，我們大致就會理解目前香港基本法第23條本地立法關於煽動罪立法建議稿的一個重心為何會是防範與制止煽動仇恨之言行。我們的記憶都非常清晰，2019年暴亂（riot）持續十個月之久，期間出現了全港性大規模騷亂、公共基礎設施被嚴重損毀。這些極端主義暴亂行為之發生是因為香港社會中的極端主義者（即「反中亂港分子」）以使用謊言、謠言的方式持續煽動香港民眾對國家根本制度、中央和香港特區政權機關的仇恨。因此，這一「港版顏色革命」事實上讓特區管治權和國家政權受到了切實的威脅。很明顯，2019年暴亂令香港整個社會前所未有地體會到煽動言論的破壞性和危害性。當前正在進行公眾諮詢的香港基本法第23條關於煽動罪的立法建議，很明確地表現出對於香港當下特殊社會情境的適當與及時的回應。當然，具體的法律條文如何設計，這屬於未來立法技術的問題。鑒於香港國安法第三章第三節第24至28條對危害國家安全的恐怖活動罪已有嚴密的規定防範，香港基本法第23條本地立法建議稿重在防止仇恨煽動言論等極端主義所產生的對於國家安全造成的危害，很大程度上體現了本地國安立法與香港國安法的兼容互補。總之，我們需要放寬認識視野，以期香港本地國家安全立法能夠適當可行，並能長期穩定地維護以憲法與基本法所確立的國家憲政秩序。

（作者係香港中文大學香港亞太研究所中國法制研究計劃名譽研究員，本文發表於《紫荊論壇》2024年1-2月號）