文｜湯家驊

最近，兩名英國法官辭任香港終審法院（下稱「終院」）職務，再次引發為何終院需要邀請海外法官參與審訊之爭議。世上絕少地方允許外國法官在其法院參與審訊，更莫說是最高法院。中央允許香港特區這樣做箇中是有其歷史因素。

毋庸置疑，司法獨立是香港賴以成功基石之一。更有人說「一國兩制」之成功與否將取決於能否維持司法獨立。《中英聯合聲明》附件一列明「法官應根據本人的司法才能選用，可從其他普通法適用地區聘用」，基本法第82條、第85條分別列明「終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判」及「香港特別行政區法院獨立進行審判，不受任何干涉」。

遺憾的是，自2019年以來，英國政府不斷公開宣稱英國法官不應留任終院，為特區提供「認受性」。此言當然有違常理；特區之憲制或法制之認受性實際來自中國對香港行使主權，並設立法院的事實；在法制上，特區法院之認受性乃來自其公開、公平之審判與其判決之理據及其法理深度，而非一兩名法官之存在與否。

英國政府的行為無疑是漠視中國對特區行使主權之事實，亦是意圖公然違反《中英聯合聲明》，破壞特區司法獨立之卑劣政治伎倆。但到底迫使英國法官辭任終院非常任法官是否會影響香港的司法獨立？如果司法獨立只靠一兩名英國法官的存在，這無疑是忽視其他為數不少的外籍及本地法官的付出，亦是暗地裏指控他們缺乏專業操守，這指控理據何在？再者，我注意到辭職的兩名法官中，郝廉思（Lord Collins）強調對香港法院和法官的獨立性充滿信心。那麼，迫使英國法官辭職究竟是要達到什麼目的？

海外法官在終院的存在之效果，事實是觀感多於一切。即使沒有海外法官參與終院審訊，我們仍然會參考普通法判例，包括適用的英國判例，所以英國法官的法律智慧並不會就此在我們的法律體系中消失。

以個別案件而言，外國法官只是五名法官中的一員，所以只有在其他法官意見分歧之極具爭議情況下，例如最近涉及同性權利的案件中，外國法官才可在判決上起關鍵作用。但社會另一看法是，正正因為議題極具爭議性，決定原則上更不應交由外國法官為香港人作出。

國家對香港恢復行使主權已27年了，我們的終院亦已堅實地矗立起來，成為一個法理顯赫、值得國際尊重的法院，所作的判決不僅受到廣泛尊重，亦經常被其他普通法地區引用。那麼，我們還需要海外法官來支撐我們的聲譽嗎？相信不少人會說不需要。

我並不主張禁止外國法官參與終院審訊。這不但需要修改基本法，更可能引致英國反過來說這是所謂違反《中英聯合聲明》。問題是，每次外國法官因政治理由辭職是否值得太過重視？尤其是當整件事情只不過是一場硬將法官捲入抹黑「一國兩制」之政治把戲。

或許現在該是進一步完善邀請外國法官安排的時候了，也許我們應訂下一套明確機制更謹慎地選擇我們的外國法官，如果一個國家對中國或香港特區持敵對態度，也許我們應該避免邀請他們的法官加入終院。畢竟，世界上有許多傑出的法官，我們有很多選擇。沒有英國法官，終院的聲譽不會有任何損失。至少它不會讓自己受到敵對國家的政治勒索。 

（作者係行政會議成員、民主思路召集人、資深大律師，文章僅代表作者個人觀點）

來源：大公網