文｜顧敏康

「35+顛覆政權案」已進入求情與量刑階段。求情是香港刑事司法制度的特色，由律師或一些社會人士游說法庭對被告人作出較輕的刑罰。例如，包括港大法律學院講座教授在內的一些人士為某些被告寫求情信。雖然筆者對相關內容並不認同，但是，這就是求情，由法庭決定是否考慮採納。

本文要討論的是另一個話題：內地刑法的概念是否能夠作為解釋香港國安法的參考？在「35+顛覆政權案」中，代表控方的律政司副刑事檢控專員萬德豪曾在庭上引用全國人大常委會法工委刑法室出版的《〈中華人民共和國刑法〉釋義及實用指南》，稱「首要分子」定義為罪行組織者和領袖，應予以重判。法官隨即質疑，終審法院已表明不考慮與國安法無關的內地法律，反問控方要求參考內地法律是否「走後門」。 

不應簡單排斥法律參考作用

那麼，內地刑法是否屬於與香港國安法無關的內地法律呢？在回答這個問題前，先重溫一下終審法院關於呂世瑜案判詞。在該案中，終審法院首先認定，香港國安法的立法原意是其條文應與本地量刑法律及原則銜接、相容和互補。因此，本地量刑法律及原則應當充分發揮效力，惟若香港國安法與香港特別行政區本地法律有不一致之處，則按香港國安法第六十二條優先考慮香港國安法（第29段）。

其次，終審法院在第44段引述了上訴法庭的認定，即相關的內地法律在原則上可於詮釋香港國安法或某項香港國安法條文時作為依據。至於哪些內地法律與詮釋事宜相關、如何和多大程度相關及如何援引該等法律，則須取決於法庭席前案件的實際情況（第44段）。

終審法院引用上訴庭認定的目的是為了提出自己的否定立場及理由。「在黎智英案中，本院裁定，在香港國安法的立法過程中作出的言論，能被法庭採納為文本以外相關資料。這是因為香港國安法第一條有提及到關鍵的『5．28決定』，以及那些與香港國安法的文意、目的及憲政地位有直接關連的資料。然而，這些文本以外相關資料並不包括與香港國安法的立法背景不同，而是為一般目的制定，與香港國安法的文意和目的有別及缺乏關聯的其他內地法律。」（第45段）

終審法院進而指出：與國家有關法律的銜接，是指香港國安法與維護國家安全的全國性法律的銜接，而不是與無關的內地法律的銜接，即使該內地法律字面上使用了與香港國安法相似的概念亦然。同時亦特別強調香港國安法與香港特別行政區本地法律的銜接。它並沒有帶出香港法律制度須與內地制度進一步「銜接」的意味，以致香港法庭須在詮釋香港國安法時尋找及考慮字面上相似的內地法律。（第47段）

筆者同意終審法院的總體立場與思路，但是，筆者不同意引用內地「首要分子」的概念就被認定為將香港國安法與無關的內地法律銜接。在內地，危害國家安全罪是由刑法規定的罪刑。即使後來出台了《中華人民共和國國家安全法》，其中的刑事犯罪也是按照刑法處罰的。香港刑事法律中並無「首要分子」的概念，就是香港《維護國家安全條例》中也沒有這樣的概念。那麼，如何定義香港國安法中的「首要分子」，可能需要參考內地的刑法概念。誠如萬德豪回應法官發問時稱，「首要分子」定義與內地刑法中的分裂國家及顛覆國家政權罪相關，有助考慮本港危害國安罪行。 

本地法律無「首要分子」概念

當然，將內地刑法視為與香港國安法相關的內地全國性法律，並不是要全盤引入刑法，而僅僅是提供相關的內容參考，供法庭定奪。由於需要對香港國安法中「首要分子」作出界定，參考與之關聯的內地刑法是具有合理性的。按照內地刑法第26條，「首要分子」是被視為「主犯」的。也就是在「組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的」的犯罪者。其中一名被告在「35+顛覆政權案」中是否應被視為「首要分子」，用這個概念進行判斷，就能夠得出合理的結論。從未來的香港司法實踐看，比較穩妥的做法就是引入專家證人對香港國安法中諸如「首要分子」的概念提出法律意見，並由法庭決定是否採納。本文因此得出結論，香港國安法當然要注重與香港特區本地法律的銜接，但不應簡單排斥內地相關法律的重要參考作用。

（作者係香港教育大學國家安全與法律教育研究中心總監、香港湖北社團總會顧問，文章僅代表作者個人觀點）

來源：大公網