文/宋小莊 對全國人大向世界宣告的完善香港特區選舉委員會的框架，論者往往以「安全閥」論之，這固然重要，不然實施「一國兩制」的香港就未必能行穩致遠，這涉及香港「一國兩制」成功與否的關鍵。但很少有人從學理上闡述這次完善選舉制度在憲法學和政治學上的創意。 早在香港基本法起草之初，起草委員們就已經思考過這個問題，就是如何建立一個行政、立法既互相制衡、又互相配合的政治體制。把行政長官的產生和立法會的產生制度進行某種程度上的聯繫。既不能像美國式的分流，也不能像英國式的合流。既不能把這種制度設計成國家級的體制，又不能設計成毫無特色的地方制度。既不能隨意發生變更，又不能僵化而不容易進取。既不能把該制度當作由中央包攬的制度，又不能當作是地方自治範圍內的事務。仔細推敲香港基本法規定的政治體制的設計，就可以看到這種思考的痕跡。因此，有關行政長官和立法會的選舉制度就列入香港基本法的附件一和附件二，並有一個十年的穩定期的規定。附件一第二項列明選舉委員會組成部分，但有關的規定是動態的，有不同於正文的修改規定，如發生什麼問題，可以根據「一國兩制」初心和實際情況填補漏洞、進行完善。在這過程中，體現了創意。 從這次全國人大公佈的框架也可以看到，對附件一的選舉委員會重新構建和增加賦權，即明確了分流的方向，但又大大加強了該委員會的職能： 一、增加選舉委員會的賦權，既保持提名和選舉行政長官的職能，還有選舉「較大比例」的立法會議員的職能，還有審查全部立法會參選人資格的職能，還有提名全部立法會候選人的職能。 二、重新構建並優化選舉委員會的規模、組成和產生辦法，既保留了原來的原則性，又有所發展。對廣泛的代表性還要擴大，對均衡參與還要堅持和發展，對選舉要素還要作適當的調整。 三、這次完善選舉制度不涉及香港基本法正文的修改。因此，該法第45條和第68條規定的「雙普選」沒有改變，但對「普選」的含義可以做正確的解讀。對第74條限制議員提案權的規定也應當作了保留，對附件二的分組點票要作出必要的調整，以適應從分區直選組別和功能組別加上選舉委員會組別的變化。 是次完善香港特區選舉制度，涉及修改香港基本法附件一、二。由於反對派議員的集體辭職，就達不到三分之二議員通過啟動的設想。然而，憲法和香港基本法構成香港特區的憲制基礎。 憲法第31條規定了全國人大根據具體情況制定香港特區的制度的職權；第62條第2項規定了全國人大「監督憲法的實施」的職權；第14項規定了「決定特別行政區的設立和制度」的職權；第16條規定了「應當由最高國家權力機關行使的其他職權」，全國人大就是國家最高權力機關，由全國人大通過決定，授權全國人大常委會對基本法附件一和附件二作出修訂，是完全正確的。 （文章觀點僅代表作者本人）作者為全國港澳研究會理事、深圳大學港澳基本法研究中心教授來源：大公報

文/宋小莊 最近，英國御用大律師大衛．佩里（David Perry）受香港律政司之聘，擔任香港一宗刑事案（「818維園反修例未經批准集結案」）的外判檢控官，他不堪英媒體和政界人士的攻擊而辭任。港府律政司未表態，只宣布已經換了本地外判，按計劃在2月16日開庭。 大衛．佩里善打刑事官司，他曾受聘律政司檢控前行政長官、前政務司長「公職人員行為不當罪」等案件。他近辭聘的案件被告人有黎智英、李柱銘等名人，律政司邀請有分量的外判，無可厚非。基本法第94條規定：「香港特區政府可參照原在香港實行的辦法，做出有關當地和外來的律師在香港特區工作和執業的規定。」所謂外判，對大律師而言，主要是在高等法院及以上的審判庭代表當事人出庭辯論。香港將律師分流為事務律師和訟務律師，分別由香港律師會和香港大律師公會先行評核。大律師公會對外聘英國御用大狀，一般都會認可。對大衛．佩里的申請，大律師公會卻表示反對。是怕黎、李的大律師們辯不過大衛．佩里，還是有其他情節，不得而知。這樣就需要由高等法院原訟庭法官裁定可否，法官的裁定優於大律師公會的決定。今年1月12日，「大衛．佩里外聘案」獲高等法院首席法官潘兆初「專案認許」。英國是疫區，大衛．佩里可提前來港接受檢疫，這件公案也就了結了，香港關心案件的市民等着看「表演」好了。 律政司聘外判大狀符合基本法 然而，不幾天，半途殺出了個程咬金。先是1月14日《倫敦時報》誣衊大衛．佩里是起訴香港民主運動人士恥辱之源。同日，前英國外相聶偉敬（Macolm Rifkind）胡說，香港的審判顯示中國政府決心摧毀香港的民主運動。聶偉敬還引述英國最高法院前院長、香港終審法院非常任大法官何熙怡女男爵（Lady Hale）說，如果她同意在香港審理該案件，她自問將有嚴重的道德問題。1月17日英國現任外相藍韜文（Dominic Raab）說了很多政治上上綱上線的話，還不屑地稱大衛．佩里「唯利是圖」（mercenary）（也許香港的付費比倫敦高），進行人身攻擊。英國議會要員也站出來批評，一時風狂雨黑，前所未有。多重壓力齊下，大衛．佩里受不了，找個理由推辭了。看來，英國御用大律師來香港出庭，也要看英國的天氣、報紙的評論。英國御用大律師到香港出庭要看英國政要臉色，擔心有麻煩，豈不可悲。香港悲哉！倫敦悲哉！香港捧為圭臬的英國「法治」，如此而已。何時香港也這樣「威水」呢？ 英政要干擾港司法運作另有故事 現在一審還未開庭，遑論終審，還輪不到何女男爵發表高見。如她成為終審庭的其中一員，她可以申請迴避，支持、持異議，皆可，沒有什麼需要回答的道德問題。何女男爵辦案，頗為硬朗。但不解的是，為何聶偉敬要引述她的話。即使她退休後被行政長官委任為香港終審法院非常任海外大法官，似也不必在香港外聘大狀此等小事上發表高見。除非她接受香港終審法院非常任海外大法官時，事先得到英國政府的任務，有必要點評香港，表示態度，還讓英國前外相加以引述。也就是說，一宗看來不大的案件，按《公安條例》第17A條量刑不超過5年的案件，英國已經考慮鋪排到終審，其中可真有故事了。 什麼故事呢？在認許大衛．佩里來港當外判時，高等法院首席法官潘兆初似有預見。他說，《公安條例》下警方權力對遊行集會的限制，在過去案件中沒有得到徹底的處理，有可能上訴到終審法院處理。筆者未作系統檢索，可能這確是未得到警方「不反對通知書」情況下擅自遊行集會被檢控的第一次，也是回歸以來到香港國安法制訂以前，香港成為世界「集會遊行之都」的重要原因之一。 世界對集會遊行的規管主要有預防制和追懲制。預防制又可分為申報制和許可制。申報制只需在遊行集會前一定時間向有關機關報告，無須經過批准；許可制則不但需要在遊行集會前一定時間向有關機關報告，還要經過批准。追懲制是在集會遊行之前不須向有關機關報告，也不須得到許可，就可以舉行。在集會遊行過程中發生違法行為，才由執法機關懲處。 在回歸前，香港《公安條例》採用預防制下的許可制。未經申請批准，不得舉行遊行集會。1992年末代港督彭定康（Chris Patten）履任後，積極謀劃在香港回歸後的「顏色革命」，主要循兩條路徑：一條是政制改革，通過改變選舉制度，使香港「泛民主派」（當時還沒有反對派、非建制派、激進派的稱號）控制立法會，並控制負責提名和選舉行政長官的推舉委員會（第一屆）和選舉委員會（第二屆及以後），使得到英國和「泛民主派」支持的人選成為行政長官。另一條是廢除原《公安條例》預防制下的許可制，改為追懲制。1995年在彭定康政改方案獲得立法局通過後，彭定康就着手修改《公安條例》，不必經過任何申請通報程序，任何人皆可集會遊行。眾所周知，美國是採用追懲制的，事先不必申報，更不必批准，就可以舉行遊行集會，在總統換屆期間發生的騷亂，可證追懲制之弊端。 中央對彭定康的圖謀是警惕的。對香港政制發展，暫且不表。對《公安條例》的修訂，1997年2月23日全國人大常委會作出《根據香港基本法第160條處理香港原有法律的決定》，在附件二明確規定「1995年7月27日以來對《公安條例》的重大修改」，「不採用為香港特區法律」，並在1997年又由臨時立法會作了修訂。回歸後，香港《公安條例》採用了事先申報、取得警方不反對通知書、才舉行遊行集會的制度。但後來香港反對派為所謂「違法達義」，未取得警方不反對通知書，甚至乾脆不申報，也都舉行遊行集會。除非在遊行集會發生違法事件被警方逮捕，對未得到警方不反對通知書的遊行集會，港府多不處理，違反《公安條例》也不檢控，香港終於成為「遊行集會之都」，最終發生「黑暴運動」。現在是撥亂反正的時候了。 對香港的撥亂反正，英國是反對的，連香港外聘大狀都要阻止。由此推斷，該案可能上訴到終審法院。《公安條例》有關警方對遊行集會管理制度的條文，在被告人的要求下，能否被法庭以抵觸香港基本法、《公民權利和政治權利國際公約》及《香港人權法案條例》為由宣告作廢；該案被告人可否被定罪，是該案的重點。20多年來積弊已久的違憲審查的老大難問題，又重新浮現。這是一個並非好聽的、但香港恐怕要面對的故事。 （文章觀點僅代表作者本人）作者為全國港澳研究會理事、深圳大學港澳及北方研究中心教授來源：文匯報

文/宋小莊 近來，香港大律師公會新上任主席夏博義（Paul Harris）亂彈時政，其中抨擊香港國安法最為廣泛。為省篇幅，筆者將夏氏零散的對香港國安法的意見歸納為三類：一類是涉及該法的解釋權；二類是有關特定機構的設置；三類是若干刑法機制的建立。總的說來，作為憲法、行政法和人權法三個法律部門的專家，他似還不夠鑽研，也不難駁倒。只是他的言論還有一定影響力，而不懂或不精通法律的人也未必辨別得到，為免以訛傳訛，故分述如下： 一、關於香港國安法的解釋機構的組成 香港國安法第65條規定：「本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。」解釋權的問題是複雜的，要數萬字才能全面闡述，但夏氏只是質疑該委員會的組成，只有少部分是法律界人士，大部分都是非法律界人士，不應當賦予解釋法律的職權。這是井蛙之問，好比井蛙以為天只有一口井大。實際上辦案時司法解釋才要由專職法官作被動性、涉案性、具體性的司法解釋，這在內地、在香港都是一樣的。香港原無嚴格意義上的立法解釋，但在「一國兩制」下，香港對憲法性法律應有主動性、一般性、抽象性的立法解釋，才能長治久安。立法解釋不像司法解釋受到限制，也不排除可作被動性、涉案性、具體性的解釋。作為憲制性法律的香港國安法就明確由全國人大常委會負責解釋。 世界上對憲法和憲制性法律的解釋有立法機關解釋、普通法院解釋、專門監督機構解釋、國家元首解釋等多種，除解釋主體是普通法院外，其他解釋主體都未必由法官和律師組成。如法國憲法的解釋權屬於憲法委員會，其成員就包括前總統，而前總統們未必是法律出身的。其實，由立法機關行使憲法解釋的職能始於英國，該國議會是主權機關，憲法和法律不作區分，法律是否違憲只能由議會解釋，議會議員當然不都是法律界人士。夏氏似是數典忘祖了。 二、有關特定機構的設置 夏氏對香港國安法第14條設置國安委、第48條設置駐港國安公署以及第60條駐港國安公署執行本法職務的豁免也有意見。批評國安委內設有中央政府指派的國家安全事務顧問，這是莫名其妙的。 英國管治香港150多年，歷任總督都是英國指派的，總督不是比香港國安委的國家安全事務顧問重要嗎？夏氏為何未見提過意見？至於駐港國安公署的設立，對英國也不是新鮮事。早在1934年，英國軍情五處（MI5）就在軍情六處（MI6）的協助下，在香港成立「政治部」，英文稱為Special branch，經費由英國政府支付。1946年，該部納入警務處架構，但實際仍由MI5指揮。上世紀80年代高峰期隸屬警方的政治部有1200人。由1名警務處副處長、1名高級助理處長、1名助理處長、3名總警司負責管理並指揮。現在警隊編有國安處，又有什麼不對呢？香港基本法附件三列有駐軍法，也規定駐軍人員執行職務享有管轄豁免。駐軍和駐港國安公署共同保衛國家安全和香港特區的安全，享同豁免待遇，難道也有錯嗎？ 三、關於特別法與一般法的關係 夏氏還是讀過國安法的，看到與香港基本法有所不同，對指定法官、國安案件不用陪審團、駐港國安公署管轄也有三個意見，現分述如下： （一）指定法官和裁判官的條文 香港國安法第44條確立了指定法官制度。由行政長官在徵詢國安委和終審法院首席法官意見後，從現行的法官和裁判官中指定審理國安案件的法官和裁判官。但凡有危害國安言行的，不得被指定；被指定期間，如有危害國安言行的，終止其指定資格。對此夏氏不贊成。其實，這種指定是有前提的：一是不影響香港基本法第88條司法獨立委員會的推薦；二是從現行就職的法官和裁判官挑選；三是對有危害國家安全言行的，不能擔任指定法官，但不影響他們的職位。如此寬容的安排，夏氏還有意見，實在說不過去。 （二）不設陪審團的條文 香港基本法第86條規定：「原在香港實行的陪審制度的原則予以保留。」該法所要保留的是陪審制度的原則，不是陪審制度的全部，也非適用於全部刑事案件。回歸時該等原則無疑已得到保留。然而，陪審制度本身就有例外，對特殊情況，可另行規定，並不牴觸香港基本法。如果香港基本法說保留，但香港國安法說不保留，這才叫牴觸。但兩者的情況並非如此。 香港國安法第46條第1款規定：「對高等法院原訟法庭進行的就危害國家安全犯罪案件提起的刑事檢控程式，律政司長可基於保護國家機密、案件具有涉外因素或者保障陪審員及其家人的人身安全等理由，發出證書指示相關訴訟毋須在有陪審團的情況下進行審理。凡律政司長發出上述證書，高等法院原訟庭應當在沒有陪審團的情況下進行審理，並由三名法官組成審判庭。」 也就是說，高院原訟庭不必由陪審團參與審理有保護國家機密、案件具有涉外因素、保障陪審員及其家人的人身安全三種特殊理由。同時，還附加了不設陪審團的兩個限制條件：一是律政司司長發出證書。二是原訟庭由三名法官組成審判庭。 （三）駐港國安公署直接管轄要案 對要犯由駐港國安公署管轄，夏氏以為是移交，說有違基本法，不如改為兩地間的逃犯移交安排，免得香港被美國等西方國家杯葛。此有誤導性，特定要案管轄不叫「移交」。國安法是執行問題，不是修改問題。對特定要案，香港國安法第56條規定：由駐港國安公署負責立案偵查，最高人民檢察院指定有關檢察機關行使檢察權，最高人民法院指定有關法院行使審判權。這與一般嫌犯移交是有區別的。又據第55條規定，該等要案要滿足三種情況之一：一是案件涉及外國或者境外勢力介入的複雜情況，香港特區管轄有困難的；二是出現香港特區政府無法有效執行本法的嚴重情況的；三是出現國家安全面臨重大現實威脅的情況的。 也就是說，如外國或者境外勢力介入到香港，特區政府管轄有困難；不論何因，無法有效執行本法；不論何因，國家安全面臨重大現實威脅，中央都不能置身事外。這三種情況視為香港可能進入了香港基本法第18條第4款的「緊急狀態」。在正式宣佈前，先由駐港國安公署對特定要案進行管轄。 第55條還對駐港國安公署管轄特定要案規定了兩個程式條件：一是經香港特區政府或者駐港國安公署提出上報中央政府；二是得到中央政府批准。 香港國安法和香港基本法對指定法官、不適用陪審團、特定要案的管轄有不同規定，在法理上稱為「特別法優於一般法」（Lex specialis derogat generali）。由於篇幅關係，該原理放之四海而皆準，就不多說了。 （文章觀點僅代表作者本人）作者為全國港澳研究會理事、深圳大學港澳基本法研究中心教授來源：大公報

文/宋小莊 1月6日清晨，一千多名員警出動，逮捕了主要觸犯「顛覆國家政權罪」的53名組織者和主要參與者。這次行動有沒有名稱，外人不得而知。但這次行動，無疑是宣告了被保安局局長形容為「歹毒計劃」的幻滅。 策劃這場「歹毒計劃」的人似乎得到前年11月反對派區選勝選的啟示，他們不但要在街頭暴亂中制勝，而且要在選舉中奪權。兩種方式都是美國操辦「顏色革命」的基本腳本，但香港反對派覺得在疫情肆虐情況下，可以攪拌在一起。去年4月28日，《蘋果日報》刊載戴耀廷《真攬炒十步　這是香港的宿命》的煽動性文章，這似乎比他2013年1月在《信報》發表《公民抗命的最大殺傷力武器》還要厲害。部署「攬炒十步」，有18個月的時間跨度。策劃在前，落實在後，環環緊扣，連續密切，當香港國安法「冇料到」。不妨把「攬炒十步」再看一次： 第一步，去年7、8月，反對派人士被取消參選立法會資格，包括現任議員，由「Plan B」繼續參選。第二步，9月，因DQ問題，刺激更多港人投票支持反對派，取得「35+」。第三步，10月，特區政府開展司法程式DQ反對派議員，但法庭需時處理，反對派繼續主導立法會。第四步，10月到今年4月，政府向立法會提出所有撥款申請都被否決，只能維持一般運作。第五步，今年5月，立法會否決政府財政預算案，特首解散立法會，以臨時撥款方式維持政府運作。第六步，今年10月，立法會重選，反對派派出「Plan C」參選，仍取得「35+」。第七步，今年11月，立法會再次否決財政預算案，特首辭職及政府停擺。第八步，今年12月，全國人大常委會宣佈香港進入緊急狀態，中央政府直接把國家安全法適用於香港，解散立法會，成立臨時立法會，下屆特首由協商產生，大舉扣押反對派人士。第九步，今年12月後，街頭抗爭更加激烈，鎮壓非常血腥，港人發動「三罷」，香港陷入停頓。第十步，明年1月，西方對中共實行政治及經濟制裁。 戴某的如意算盤是在18個月內摧毀「一國兩制」，關鍵是去年7月的「初選」，以保證在9月立法會選舉時有「35+」。從第二步到第七步大體都是如此。對「初選」參與者，他們務必在當選後否決財政預算案。議員當然可以否決預算案，但總要有理由，否則就是故意破壞。他以為，立法會拒絕通過政府提出的財政預算案，經協商仍不能取得一致意見，根據基本法的規定，行政長官可以解散立法會，而行政長官在一任任期內只能解散立法會一次。如立法會拒絕通過財政預算案，重選的立法會繼續拒絕通過所爭議的原案，則行政長官必須辭職。六個月內選舉新的行政長官，也會面臨同樣的命運。第八步到第十步是香港發生動亂，特區政府管治出現問題，「顏色革命」發生，外國介入。 但人算不如天算，香港發生疫情。全國人大常委會果斷將新一屆立法會選舉延後，將香港國安法從戴某估計的去年12月，提前了一年半制定生效。這樣「攬炒十步」就移形換位，雖然計劃在國安法生效前展開，但7月11至12日的「初選」是在國安法生效後發生。犯罪意圖和犯罪行為的前後發生衝破了該法溯及力的屏障。 由於計劃（犯罪故意）和部分行動（犯罪行動）跨越了香港國安法，還有不少是連續犯，有不少是繼續犯；基於同一個犯罪故意或概括的犯罪故意，連續犯連續實施性質相同的若干個犯罪行為，繼續犯繼續實施性質相同的同一個犯罪行為，這就意味著全盤計劃和行動都在香港國安法的籠罩下了，沒有無溯及力的問題。 「真攬炒十步」步步違法 有的人認為「初選」並不違法，這是不正確的，「初選」也是香港國安法第22條認定的「非法手段」，過去的「初選」可能只是違反本地法律，但去年7月的「初選」不但違反本地法律，也觸犯香港國安法第23條第3款和第29條第3款，「初選」的不同行為狀態，還觸犯了不同的法律規定。簡略說明如下： （一）行使公法權力而無法律依據。香港「初選」沒有法律依據，沒有法律依據行使公法權力就是非法的，有些公職人員不作為，對「初選」未予制止，觸犯了「公職人員行為不當罪」，這是普通法上的犯罪。 （二）「初選」將製造壓力使參選人退選。《選舉（舞弊及非法行為）條例》規定，該等情況如涉及賄賂，則違反該條例第7條；如涉及脅迫，則有違第8條；如涉及欺騙，則有違第9條。「初選」都可能會導致此等效果。 （三）「初選」還造成數十萬選民的聚集，有違當時的「限聚令」。 （四）從「初選」攫取大量個人資訊和選民資料，有違《個人資料（私隱）條例》。 （五）在宣佈參選前，「初選」的參與人就已廣為不久後的選舉作宣傳，涉嫌「偷步」，但卻想蒙混過關，完全沒有申報選舉開支，就會漏報「偷步」的選舉支出。 （六）「初選」活動需設數百個服務站、數百部電腦，以及有關貨品和服務的開支，不論是否來自捐贈，還是眾籌募捐，不論是否有外國或境外的因素，根據《選舉（舞弊及非法行為）條例》的規定，都是選舉開支，卻要瞞報。這還有可能觸犯香港國安法第23條「煽動顛覆國家政權罪」。 （七）有關候選人的「政治聯繫」本只隸屬於反對派其中一個派別，但卻聲稱代表整體反對派十數個派別出選，並得到他們的支持，這樣就會觸犯《選舉（舞弊及非法行為）條例》第27條「發佈選舉廣告假稱獲支持的非法行為」。 （八）這樣候選人在選舉資料上的「政治聯繫」，就真的淪為虛假陳述了，有違該條例第16條的「虛報資料罪」。還會觸犯《選舉管理委員會（選舉程式）（立法會）規例》的虛假陳述罪。 （九）「初選」目的是要實現反對派在選舉中取得「35+」，以「攬炒十步」奪取管治權，這已涉嫌觸犯了香港國安法第22條第3款的「顛覆國家政權罪」或者第23條「煽動顛覆國家政權罪」。 （十）上述「初選」所涉的開支，既有本地因素，也有外來因素，也沒有作出正當的紀錄。這有可能觸犯了香港國安法第23條「煽動顛覆國家政權罪」、第29條第3款的「勾結外國或境外勢力危害國家安全罪」。 這是一宗非常複雜的集團犯罪案件，涉及的香港國安法包括第22條第3款、第23條、第29條第3款；對可能參加策劃、但沒有參加「初選」者，可能觸犯《刑事罪行條例》第3條和第9至10條；對本地法律而言，還可能觸犯了《選舉（舞弊及非法行為）條例》、《個人資料（私隱）條例》以及普通法上的犯罪等，如何化繁就簡，恰如其分，儘快得到處理，維護國家安全，履行香港特區的憲制責任，是香港特區「一國兩制」行穩致遠的標誌。 （文章觀點僅代表作者本人）作者為全國港澳研究會理事、深圳大學港澳基本法研究中心教授來源：大公報

文/宋小莊去年12月3日，被控欺诈罪的黎智英向西九裁判法院申请保释，被总裁判官苏惠德拒绝；12日，加控勾结外国或者外部势力危害国家安全罪的黎某再度申请保释，再次被苏惠德拒绝。23日，黎某对以上两罪不得保释再向高等法院原讼庭提出上诉，却得到李运腾法官的允许，只是要求以现金1000万港元等多项保释的限制条款和条件，舆论哗然。苏惠德总裁判官在受到威胁的情况下，都敢以拒绝黎某的保释，但李运腾法官却允许保释。律政司不服高等法院原讼庭的保释决定，向终审庭申请上诉。　　除夕上午，终审法院马道立（首席法官）、张举能（常任法官）、李义（常任法官）组成上诉委员会开庭审理（编号FAMP1/2020），批准上诉，并决定在今年2月1日审理该保释案件前黎智英仍需还押，原讼庭的保释决定暂且搁置，总裁判官的决定暂时维持。　　本案涉及保释程序问题。有关保释问题的法律，见於《刑事诉讼程序条例》第9条，在香港国安法第42条第2款也有规定。该法不仅是实体性的法律，也是程序性的法律。本地制定的法律和列入香港基本法附件三的香港国安法都有规定，两者也都是香港特区法律，而两者的规定可能不完全相同。这样一有不完全相同的规定，就可能发生优先适用哪一法律条文的问题。　　对黎智英保释案，终审庭是否允许上诉，围绕着两个问题：一是原讼庭的保释决定是否具有某种程度的终极性，终审庭可以不必介入保释的决定，此属管辖权问题。二是香港国安法和《刑事诉讼程序条例》规定的保释门槛是否一样，两者所作的保释决定是否会有一致性结果，属可纠性问题。　　对管辖权问题，律政司的大律师认为，终审庭才有最终管辖权，即使是有关保释的程序问题。香港国安法规定的四种危害国家安全的罪行，最高量刑都是无期徒刑，与谋杀罪同，对此等重犯，都不得保释。对可纠性问题，他也认为，香港国安法和《刑事诉讼程序条例》规定的保释门槛并不一致，并不必然得出一致性结论，既然如此，就可能发生对错的问题。　　法庭须準确理解国安法原意　　对此，终审庭当天下午公布的判词是基本认同的。但该判词也认为，保释都是有条件的，如警方发现被告人违反了保释条件，律政司也可以向原审法官提出取消保释，不必上诉到终审庭处理，就不存在终极性的问题。但对涉及香港国安法的解释，就不是对潜逃或再犯风险的评估，而是涉及对评估的法律问题的理解，这就会有法律理解的终局性问题。这样终审庭就要就受理律政司的上诉，但设立的範围是较为偏狭的，需要根据香港国安法第42条第2款的理解审理，如原讼庭法官理解失误，保释决定就会被推翻。因此，作出被告人还押等待2月1日审理的决定。终审庭还认为，第42条第2款的规定还涉及该法第1条、第3至5条、第41和42条、《刑事诉讼程序条例》的规定以及《公民权利和政治权利国际公约》以《香港人权法案条例》的方式适用於香港和香港基本法的规定，所以範围又是广泛的，需要择日再审理。　　说来是碰巧，终审法院首席法官马道立将於11日退休，由常任法官张举能接任。但由於前首席法官仍然是香港国安法第44条第1款的指定法官，而指定法官的任期为一年，也不排除退休法官可以成为指定法官，2月1日马道立法官还是可以出庭审理的。　　然而，除夕下午的终审庭判词提到与香港国安法第42条第2款的解释有关的、该法的其他条文，以及其他法律的条文，却值得关注。《公民权利和政治权利国际公约》以及声称落实该公约的《香港人权法案条例》并没有有关“保释”的条文；香港基本法也没有，但该法第87条有“香港特区的刑事诉讼和民事诉讼中保留原在香港适用的原则和当事人享有的权利”的规定，该规定可能包含《刑事诉讼程序条例》第9条有关“保释”内容。要让香港国安法的若干条文包括保障人权的条文，与第42条第2款的条文作出一致的解释，并非易事。　　香港国安法第62条规定：“香港特区本地法律规定与本法不一致的，适用本法的规定。”也就是说，本法对危害国家安全的犯罪已有规定的，要优先适用本法的规定；对本法没有规定的，可以适用本地法律，这体现了该法的法律地位和权威。但对危害国家安全的犯罪以外的犯罪，可以适用本地法律。　　香港国安法有关保释程序的规定见於该法第42条第2款。该款规定：“对犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不会继续实施危害国家安全行为的，不得准予保释。”连标点符号在内，该款有46个字。字数虽少，但言简意赅。香港特区法院在审理危害国家安全的案件的保释问题，务必适用该条款。　　然而，终审庭并非只提到香港国安法第42条的条文，还提到第1、3至5、第41条等六条条文（加上第42条），如此广泛的对在香港特区实施的全国性法律作出解释，这是香港回归以来第一次。　　但根据香港国安法第65条的规定：“本法的解释权属於全国人大常委会。”该法也并没有像香港基本法第158条一样，通过全国人大常委会授予香港特区法院类似香港基本法的解释权，也就是说，在香港特区法院没有该法的自行解释权。但学理上认为，危害国家安全的犯罪涉及中央和香港特区的关係，列入香港基本法附件三的香港国安法又是该法的组成部分，根据香港基本法第158条第3款的规定，香港终审法院在作出不可上诉的终局判决前（在此可理解为该保释案），应当提请全国人大常委会作出解释。如果不提请释法，香港特区法院就缺乏这种权力。　　原讼庭未考虑黎的複杂背景　　当然，这还涉及到对《香港人权法案条例》的解释，但对该条例的解释是否等於对《公民权利和政治权利国际公约》的解释呢？这又是另一个问题。在此顺带说明一下香港社会存在的广泛的误解，以为该国际公约是禁止以言论治罪的。其实不然，该国际公约第19条规定了“发表自由之权利”，但又认为，该等权利“附有特别责任及义务”，要“受经法律规定的限制”。而该等限制又以“尊重他人权利或名誉”、“保障国家安全”、保障“公共秩序、或公共衞生或风化”所必要者为限。也就是说，不当而牴触法律的言论，是可以治罪的，例如：得以过渡的香港原有法律《刑事罪行条例》第9、第10条的“煽动罪”、香港国安法第23条的“煽动颠覆国家政权罪”都是符合国际公约第19条的规定。　　在审理黎智英保释上诉中，律政司对高院原讼庭对黎智英的保释条款和条件的不足之处，也应当向终审庭提出。例如：被告人不准与外国政府官员见面、出席或担任媒体节目嘉宾、在报纸发表文章、在社交媒体发布帖文等，黎智英都答应了。原讼庭法官以为这样就可以制止黎智英再犯新罪，这是混淆了黎智英与张三、李四等一般撰稿人和时事评论员的区别，作为“祸港四人帮”之首、反对派领袖，黎智英完全可以公开或者不公开派遣他的代表去做那些不被允许做的事情，传达资讯，接受指令。以黎智英的身份，难道还要自己亲自出马吗？　　再说，黎智英自己仍未洗心革面，黎智英掌控的媒体也仍未偃旗息鼓，律政司也就应该对黎智英继续言论犯罪和非言论犯罪危害国家安全提供证据，原讼庭法官也还没有在有充分理由让控辩双方就此寻求真相的基础上，相信黎智英不再犯新罪或安排潜逃，香港国安法第42条第2款规定的工作还完全可能没有完成，这也是除夕下午终审庭判词所默认的。（文章觀點僅代表作者本人）作者為全国港澳研究会理事、深圳大学港澳基本法研究中心教授來源：大公報

文/宋小莊為疫情而延任的香港立法會，10月以來一段時間，大會開了4次，議員人數是夠的，但出席人數不足，個別故意搗蛋的議員要求點票，建制派有不少議員缺席，竟有3次流會。這樣的議會沒有起正面作用，而是起負面的作用。對這一實際情况，林鄭月娥特首報告了國務院，國務院又報告全國人大常委會轉請對立法會議員資格問題作出決定。11月11日全國人大常委會作出相應的決定。該決定有不能忽略的若干特色（1）制定該決定的法律依據多達6個，比《香港國安法》的3個法律依據還要多。6個法律依據是：《憲法》、香港《基本法》、《全國人民代表大會關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定》、香港《國安法》、《全國人民代表大會常務委員會關於中華人民共和國香港特別行政區基本法第一百零四條的解釋》、《全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區第六屆立法會繼續履行職責的決定》。在中國的法制史上，這是罕見的。（2）提出不能參選和擔任立法會議員的不符合擁護基本法、效忠香港特區的4項要求和條件：（i）宣揚或者支持「港獨」主張；（ii）拒絕承認國家對香港擁有並行使主權；（iii）尋求外國或者境外勢力干預香港特區事務；（iv）具有其他危害國家安全等行為。請注意這裏有一個「等」字，危害國家安全的行為有多種。該等要求和條件對宣誓或簽署聲明擁護基本法、效忠香港特區的參選人和任何公職人員都是適用的。（3）「不符合要求和條件」的認定，在香港特區依法認定。從香港特區政府宣布的名單可以看到認定者包括立法會選舉主任，由此可以知道全國人大常委會挺港力度之大，前所未有。當然，任何具有審查職能的其他選舉的選舉主任，具有監誓職能的立法會主席、行政長官、國務院總理，也都在內。在法理上，這種安排可以說排除了司法覆核。在介紹了有關決定的特色後，可以推斷立法會的「流會」和「拉布」會減少，但並不等於有關問題徹底解決。「流會」是近幾年反對派議員新的「發明」，「拉布」則是更早一點的「專利」。「流會」使議會停轉，「拉布」使議會空轉，都妨害香港管治。立會有必要規定全職議員制度所謂「流會」是出席會議的議員少於法定人數，有的議員要求點票，立法會主席只好暫停會議召喚，如果召喚成功，就可以不「流會」；但如果召喚不成功，在限定時間內仍未有足夠人數，還有可能「流會」。議員不出席會議主要有兩種原因：一是故意搗蛋，有人要求點票，就故意走人。二是對某些議員來說，議會工作只是兼職，有其他更重要的正職，當時沒有在場。全國人大常委會的上述決定，對故意搗蛋的議員是有震懾力的。但對忙於處理更重要兼職的議員來說，則未必如此。由於「流會」造成不必要的浪費，立法會應當檢討一下議員工作制度，有必要規定全職議員制度，讓有正職幹重要的事的議員退位讓賢，這是功德無量的事。「拉布」是利用《立法會議事規則》的漏洞製造的。經過20多年，還沒有修改好。其實，最主要的漏洞是牴觸基本法第74條。這個漏洞在20多年前已經有人發現了，發現者不作自我宣傳，筆者也不敢掠美。香港是新聞自由的天地，有新的發現，肯定有人搶新聞，爭功勞，司空見慣，見怪不怪。基本法第74條規定：「香港特別行政區立法會議員根據本法規定並依照法定程序提出法律草案，凡不涉及公共開支或政治體制或政府運作者，可由立法會議員個別或聯名提出。凡涉及政府政策者，在提出前必須得到行政長官的書面同意。」該條以及基本法附件二的分組點票機制是香港特區行政主導很重要的條文。該條把香港的提案分為3類：一類是專屬政府政策提案，不容議員置喙；二類是一般政府政策提案，議員事先要得到行政長官書面同意，才能提出；三是以上兩類提案之外，議員個人可以提出。但《立法會議事規則》卻以非同尋常「技巧」，抵消第74條的安排如下：（1）對政府政策提案，分為原始提案、修訂提案、再修訂提案等不同類別，各個擊破；不再區分屬於專屬政府政策提案，還是一般政府政策提案；（2）對政府提案和議員個人提案的判斷權，交給立法會主席，而不由行政長官決定；（3）對涉及公共開支、政治體制、政府運作3類專屬政府政策提案，再加以分解擊破：對公共開支案，議員可提減案，不准提加案；對政治體制提案，中央看的很緊，就盡可能分解到一般人看不出來的提案；對涉及政府運作提案，盡可能擴大其範圍，然後用修正案來破解。另外，社會上還製造立法會需要監督政府的輿論。如這也不准提，那也不准提，那就無從監督政府。他們把基本法允許的對政府工作提出質詢、對有關公共利益問題辯論，與基本法不允許提出的提案和修正案等混淆起來了。立法會議事規則有10來條涉及這方面的問題，但回歸以來對議事規則的修訂大多是補丁而已，用處不大。要認真修訂，亦非易事。歸納起來，「流會」與立法會的兼職議員制度有關，有些議員視工作為副業，視生意為正業，就經常缺勤。議員俸祿優渥，工作繁重，不應當還有其他主業。「拉布」利用議事規則提出違反基本法第74條的海量修正案、再修正案等無聊提案。修正案、再修正案多了，對有關修正案（再修正案）的辯論就多了。議事規則應當按照基本法第74條的要求進行修訂。(文章觀點僅代表作者本人）作者是全國港澳研究會理事、深圳大學港澳基本法研究中心教授編輯：嚴駿來源：明報