《紫荊論壇》專稿/轉載請標明出處

宋小莊 | 深圳大學港澳基本法研究中心前教授、紫荊研究院高級研究員

2024年7月，二十屆三中全會審議通過了《關於進一步全面深化改革、推進中國式現代化的決定》，決定明確提出要「完善涉外國家安全機制」，「健全反制裁、反干涉、反『長臂管轄』機制」。「長臂管轄」問題比較複雜，涉及面較广，受到國內輿論高度關注。本文結合「孟晚舟事件」，具體說明美國的「長臂管轄」是什麼、為何要「反『長臂管轄』」以及如何「反『長臂管轄』」等話題。

加拿大政府對所謂「孟晚舟案」無管轄權

2018年12月1日，應美國政府要求，加拿大警方將在溫哥華機場過境的華為公司副董事長、首席財務官孟晚舟拘押。2019年1月28日，美國4名部長率其僚屬共11人舉行記者會，宣布正式要求引渡孟晚舟，並以23項罪名起訴華為及其相關公司。其中6項涉及孟晚舟，指稱她在星通公司與伊朗貿易中向香港有關銀行提供失實陳述，構成2項詐騙罪、2項串謀詐騙罪、1項電訊詐騙罪和1項串謀電訊詐騙罪。

所謂「孟晚舟案」涉及引渡管轄。美、加之間有《美加引渡條約》（Treaty on Extradition between the Government of Canada and the Government of the USA）（以下簡稱《條約》），引渡必須按該條約的規定進行。《條約》的引渡條件是：（一）請求引渡國（美國）和被請求引渡國（加拿大）兩國法律都認為被引渡人的行為是犯罪的，這是「雙重犯罪」原則（《條約》第2（1）條），有關犯罪在附表中列出（第2（2）條），其中有詐騙罪；（二）該等犯罪所受懲處在該兩國須判一年有期徒刑以上（第2（1）條）；（三）當犯罪地在請求引渡國境外發生時，被請求引渡國的法律在相似環境下確實提供被引渡國的管轄權（第3（3）條）。但如請求引渡具有政治動機，或被引渡人的犯罪具有政治性質，被請求引渡國可拒絕引渡（第4（1）（c）條）。 

在美、加看來，孟晚舟觸犯所謂詐騙罪和串謀詐騙罪，美、加都有這種罪名，香港特區也有，普通法系國家和地區也有，涉及行為數十種。但這種行為只能說構成普通法域外效力，是否構成犯罪，要看各國法律規定不同的具體內容，單憑罪名相同是不足夠的。

《條約》第8條規定，可否引渡的決定須據被請求引渡國法律，被引渡人有權享有該法補救措施，即加拿大等有關法律是可否引渡的關鍵。但「孟晚舟案」不僅涉及美、加法律，還涉及聯合國安理會決議。所謂犯罪地在香港特區發生，普通法講究屬地管轄，也須考慮在內。還必須審查國際法及其在美、加以及香港特區實施的法律及相關因素。

所謂「孟晚舟案」的被詐騙人是結算的香港銀行，串謀人是與伊朗開展貿易的香港星通公司，詐騙事項涉及該等貿易是否合法，以及孟晚舟與星通關係等。衡平法有「從物屬於主物」（accessio cedit principali）的拉丁法諺，在判斷從物歸屬時，依從主物歸屬，不另搞一套規則。關鍵在於涉案的貿易合同是否合法，否則就毫無意義。與伊朗貿易是否合法與《聯合全面行動計劃》（Joint Comprehensive Plan of Action）（簡稱JCPOA）及相關的聯合國安理會決議有關。安理會的決議屬於國際法，對有關國家和地區包括美國、加拿大和香港等都有法律效力。

管轄問題是不容忽視的。由於香港的有關銀行負責結算，所謂詐騙的行為在香港發生，則香港是有管轄權的。如果有關的詐騙罪成立，香港根據屬地管轄原則有比美國、加拿大等更大的管轄權。有關犯罪既然在請求引渡國境外發生，但未在加拿大發生，加拿大就沒有香港一樣類似的上述條約第3（3）條提到的管轄權。美國自以為加拿大可以接受引渡請求就是一種變相的「長臂管轄」。
 

美國排斥聯合國安理會決議是變相「長臂管轄」
 

所謂「孟晚舟案」是否成立取決於有關與伊朗貿易可否追究、誰有管轄權。2015年7月14日，中、法、德、俄、英、美、歐盟、伊朗達成了《聯合全面行動計劃》。7月20日，聯合國安理會一致通過核可JCPOA的第2231（2015）號決議，美國投贊成票。該決議終止了聯合國安理會以往關於制裁伊朗的其次決議：安理會第1696（2006）號、第1737（2006）號、第1747（2007）號、第1803（2008）號、第1835（2008）號、第1929（2010）號、第2224（2015）號決議，並使之失時效。

JCPOA屬於國際法。國際法有兩個淵源，一是國際條約，二是國際習慣。JCPOA的法律效力來源：一是JCPOA本身是多邊條約，中、法、德、俄、英、美、歐盟、伊朗是簽署方，得到簽署方的承認；二是經2015年7月20日聯合國安理會的決議核可，該決議將JCPOA列入附件A，加強JCPOA的法律效力，該決議內容也比JCPOA多，也有獨立的法律效力，聯合國安理會決議也得到了成員國的承認。

然而，2018年5月8日，時任美國總統特朗普未經JCPOA爭端解決機制程序，未經該多邊條約其他各方同意，也未證實伊朗有違約情事，就單方面退出JCPOA。由於JCPOA法律效力還取決於上述安理會決議的核可，該安理會決議並無自行退出機制，因此美國的退出不合法，不可能產生國際法的法律效力。

美國總統憑借本國霸權的力量退出JCPOA，拒絕遵守聯合國安理會第2231（2015）號決議，並不等於改變了上述國際法，理由是：首先，美國退出JCPOA，但其他各當事方沒有退出，還願意繼續履行，伊朗作為被監督方也願意繼續履行，JCPOA還是在國際法上有約束力的多邊條約。美國拒絕履行JCPOA是卸職行為，將對世界防止核擴散法律體系產生不利影響。其次，美國退出了JCPOA，但聯合國安理會的第2231（2015）號決議不可能被退出，更不能被推翻，依照《聯合國憲章》第25條規定，各聯合國成員國，包括美國仍須遵守。但美國不願意遵守，對美國信譽有重大負面影響，等於自毀軟實力，可能引發國際爭端。

自2015年7月20日聯合國安理會第2231（2015）號決議確認JCPOA起，聯合國以前制裁伊朗的七次決議就被取代了。在2015年7月20日後，與伊朗貿易只要符合第2231（2015）號決議和JCPOA多邊條約，就是合法的，不論美國是否如此認為。對以前與伊朗的貿易合同，該決議也有不再追訴的要求。其中第14段規定，申明在適用以往各項決議的規定時，不追訴任何一方與伊朗或伊朗個人和實體在適用日期之前簽訂的合同。但條件是，此類合同預定開展的活動和合同的履行要符合JCPOA、本決議以及以往各項決議。從善意理解該段規定出發，在2015年7月20日聯合國安理會第2231（2015）號決議後，對該日期之前與伊朗貿易的有關合同，包括當時可能違法的合同，就不再被追訴了。如對星通公司與伊朗貿易的合同不再被追訴，則就談不上該等合同是否通過所謂「詐騙」達成的。

該決議第15段還規定，在適用以往各項決議的規定並不是要傷害那些在適用這些規定前以符合JCPOA和本決議的方式與伊朗或伊朗個人和實體有商業往來的個人和實體，鼓勵會員國相互就這種傷害進行協商，採取行動減輕對這些個人和實體造成的這種意外傷害。也就是說，「孟晚舟案」的引渡違反了2015年7月20日聯合國安理會第2231（2015）號決議第15段之規定。

對不是JCPOA簽署方的加拿大而言，聯合國安理會的決議也是有約束力的。對不經過和合法程序「退群」的美國而言，也是如此。美國排斥聯合國安理會的決議也可以說是變相的「長臂管轄」。

美國政府構成「多重違法」

美國制裁伊朗由來已久。自1979年伊朗革命開始，美國就構建了對伊朗的制裁體系，如《1996年伊朗制裁法案》、《2010年全面制裁伊朗、問責和撤資法》等國內法。從1979年起，歷任美國總統還頒布數十次相關制裁的行政命令。隨著2015年7月14日JCPOA達成、7月20日聯合國安理會作出第2231（2015）號決議，美國應當終止對伊朗的制裁。

但如果這樣，美國原來制裁伊朗的國內法和行政命令就與國際法（JCPOA和第2231（2015）號決議）相抵觸。對負責任的國家而言，自身對該等抵觸有修訂使之協調的義務。遺憾的是，特朗普第一次上台後，奉行「美國優先」，拒絕改變國內法與國際法（JCPOA和第2231（2015）號決議）不一致的法律和政策。相反，為了製造現行國際秩序的混亂、謀取政治和經濟利益，美國於 2018年5月8日宣布退出JCPOA。

美國自以為退出JCPOA，可收一箭四雕之效：一是恢復美國制裁伊朗的法律，對伊朗進行制裁，重新調整中東格局。二是制裁與伊朗貿易的法人和個人，包括華為、華為子公司以及星通公司等，並抓捕可能是華為繼承人的孟晚舟，打擊中國5G網絡的發展。三是打亂國際秩序，彰顯包括所謂「長臂管轄」在內的美國霸權和世界「老大」的地位，並挑起對中國的外交戰和法律戰。四是可以重整和部署核戰略，改變核平衡和核威懾政策，確保「美國第一」的地位。

美國自以為多邊條約對美國不公平，就可以單方面退出，在退出後重啟對伊朗的貿易制裁，違反了《維也納條約法公約》以及「條約必須遵守」的國際習慣。退一步說，即使退出JCPOA，美國也無權推翻自己原來表決支持的2015年7月20日聯合國安理會第2231（2015）號決議，聯合國成員國只有遵守的義務。美國政府的退出，使其基本政策發生不連續、前後矛盾的情況，構成「多重違法」：首先，美國單方面退出伊核多方協議，視JCPOA如兒戲，違反了國際法「禁止反言」的原則，擾亂了國際法的運作秩序，得不到其他國家的認同。其次，美國違反2015年7月20日的聯合國安理會第2231（2015）號決議。《聯合國憲章》第25條規定：「聯合國會員國同意以憲章之規定接受並履行安全理事會之決議。」美國拒絕履行上述決議違反《聯合國憲章》，貶損聯合國及安理會的法定地位。但美國單方面退出JCPOA，不等於聯合國安理會第2231（2015）號決議被否決。美國退出JCPOA而恢復對伊朗貿易的制裁，在法律上不能成立，無法獲得國際法包括上述聯合國安理會決議的支撐。再次，此舉亦違反美國憲法。美國憲法第6條第2款規定：「本憲法和以本憲法所制定的合眾國法律，以及根據合眾國的權力以締結或將締結的一切條約，都是合眾國的最高法律。」《聯合國憲章》、聯合國安理會決議、多方協議的JCPOA，其地位不低於美國締結條約。美國總統不經過JCPOA規定機制退出該協議是越權的；不遵守聯合國安理會第2231（2015）號決議、恢復原已失效的美國國內制裁伊朗的法律而不顧及聯合國安理會第2231（2015）號決議，顯然違憲。 

聯合國安理會第2231（2015）號決議不可能退出，該決議第14-15段也有不再追訴以往與伊朗貿易合同的所謂非法性問題。以往與伊朗貿易合同（不論當時是否合法）成為不能追訴非法後，就不能追究達成該等合同的失實陳述構成的詐騙責任。美國向加拿大請求引渡孟晚舟，也有違《美加引渡條約》規定的條件。

即使美國自以為可恢復美國國內原來制裁伊朗的法律、法令，仍有違《美加引渡條約》的「雙重犯罪」條件。加拿大作為聯合國會員國仍要遵守聯合國安理會第2231（2015）號決議以及該決議不追究以往與伊朗貿易合同的規定。加拿大國內法既然沒有制裁與伊朗貿易的法律，就無從認定孟晚舟在被詢及與伊朗貿易的所謂失實陳述時是否「詐騙」香港有關銀行。這顯示了美國「長臂管轄」蠻橫無理、隨心所欲。

 加拿大政府為虎作倀

美國實施「長臂管轄」需要幫凶。2015年7月20日前，聯合國安理會已有制裁與伊朗貿易的七次決議，加拿大作為聯合國會員國，參與了制裁伊朗。但自上述第2231（2015）號決議起，在符合該決議情況下，與伊朗貿易就不再是非法的。該決議第14-15段還認定在2015年7月20日以前與伊朗貿易的有關合同不具有追訴力，加拿大就不應當也不能追究對該等貿易有關的合同行為。理由是：

加拿大雖非JCPOA的簽署國，但作為聯合國會員國，根據《聯合國憲章》第25條規定，要遵守2015年7月20日聯合國安理會第2231（2015）號決議，該決議已取代了過去的七次決議。美國不是加拿大的宗主國，加拿大沒有、也不可能制定與該國承擔的國際義務相抵觸的國內法律，包括認定與伊朗貿易非法的法律。加拿大應拒絕美國引渡孟晚舟的請求，將她遣返香港特區。

美國不可能將本國制裁伊朗的國內法轉換為國際法，更不能轉換為包括加拿大在內的其他國家的國內法。美國恢復原來制裁伊朗的法律，前已述及是不合法的，不能強加於加拿大。加拿大主權獨立，是聯合國會員國，如將美國禁止與伊朗貿易的法律運用於自身，從某種程度上說是自損主權的行為。可否引渡的決定當依被請求引渡國的法律，而不是請求引渡國的法律。如加拿大以美國法作為本國法，就抵觸《美加引渡條約》第8條規定，即使美國法律認為孟晚舟在星通公司與伊朗貿易的失實陳述觸犯了詐騙罪，但如加拿大遵守2015年7月20日聯合國安理會第2231（2015）號決議，就不可能認定孟觸犯上述詐騙罪。

美國指控孟晚舟觸犯詐騙罪、串謀詐騙罪、電訊詐騙罪、串謀電訊詐騙罪等多種罪名，加拿大雖也有此等罪名，但不等於就符合《美加引渡條約》的「雙重犯罪」原則。該原則不但要求犯罪名稱相同，還要求犯罪構成要素相同，所要懲罰的犯罪行為及其環境相似。與伊朗有貿易關係的星通公司被別的商人購買後，又通過與美國的銀行有聯繫的香港銀行結算，該香港銀行便向曾任星通公司要職的孟晚舟查詢該等交易的合法性，孟晚舟作了該等交易是合法的表示。不論當時這種表示是否可能構成詐騙罪，根據2015年7月20日聯合國安理會第2231（2015）號決議第14-15段，該等行為不可能再行追究。

《美加引渡條約》第4條禁止引渡具有政治性質的犯罪或具有政治性質的引渡要求，但美國請求引渡孟晚舟具有政治性質。2018年12月1日，孟晚舟在溫哥華機場轉機被加拿大警方扣押時，中美兩國元首正在阿根廷首都談判。美國總統特朗普說事先不知情，但公開表示不排除政治介入的可能性。2019年1月28日，中國國務院副總理劉鶴率團抵達美國酒店不到一個小時，美國就召集11名部長及其僚屬舉行記者會宣布正式引渡孟晚舟。加拿大駐華大使還因為發表美國向加拿大要求引渡孟晚舟具有政治性的言論而丟了烏紗帽。世人普遍感覺這是一個政治性事件，加拿大不應審理具有政治性質的引渡要求。

同時，加拿大是《公民權利和政治權利國際公約》締約國，該公約第15條第1項規定：「任何人的任何行為或不作為，於發生當時依國內法及國際法均不成罪者，不為罪，刑法不得重於犯罪時法律所規定，犯罪後之法律規定減科刑法者，從有利於行為人之法律。」孟晚舟的行為在香港發生，不論當時是否違法，根據2015年7月20日安理會第2231（2015）號決議第14-15段規定，國際社會就不要質疑該等合同是否違法，也不再追究有關責任。加拿大有責任保護孟晚舟的人權，如不保護，有違《公民權利和政治權利國際公約》規定。

美國指控所謂孟晚舟的多種詐騙行為是在香港的銀行向孟晚舟查詢星通公司與伊朗貿易時發生的，香港是行為發生地。根據普通法管轄規則，行為發生地有管轄權，但犯罪行為地不在加拿大，孟晚舟沒有試圖針對加拿大犯罪，也沒有造成任何實際損失，加拿大就缺乏所謂詐騙罪的管轄權。美國向缺乏管轄權的加拿大提出引渡請求是違反《美加引渡條約》第3（3）條的。這樣香港特區可以向加拿大提出有更有力的管轄權的論據；或提出孟晚舟沒有觸犯香港特區和加拿大的詐騙罪的論據；或提出美國認為孟晚舟觸犯美國詐騙罪的失誤的論據。

香港特區對此類案件具有管轄權

香港特區對此類案件有無可爭議的管轄權。根據普通法適用地區的規則，刑事罪的管轄權屬於犯罪行為地的國家（Jurisdiction over a crime belongs to the country where the crime is committed）。由於「詐騙行為」在具有獨立司法權的香港特區發生，因此香港特區具有管轄權。

根據成文法規則，《刑事司法管轄權條例》（香港法例第461章）第2（1）條規定，本條例適用於下列甲類罪行和乙類罪行兩類。第2（2）條規定的甲類罪行有《盜竊罪條例》的12項罪行，包括該條例第16A條的「欺詐」（fraud）；《刑事罪行條例》（香港法例第200章）的6項罪行，包括該條例第73條的「使用虛假文書」(using a false instrument)。第2（3）條規定的乙類罪行有4項，包括串謀犯甲類罪行、串謀詐騙（conspiracy to defraud）、企圖犯甲類罪行和煽惑他人犯甲類罪行。從孟晚舟被指控的罪名看，即使有其他串謀者，香港特區也具有管轄權。

如犯罪行為在香港特區發生，犯罪行為地管轄權最為有力，這是普通法適用國家和地區都認同的。《美加引渡條約》第13（1）條規定，存在兩個以上的引渡請求的話，被請求國有權決定引渡去向，但第13（2）條又規定需要考慮較遲的引渡請求、罪行的嚴重性、犯罪行為地的請求、收到請求的時間、請求國和被請求國之間的引渡協議等因素。在諸多因素中，犯罪行為地因素是最重要的。如香港特區提出引渡請求，即使未強調聯合國安理會決議的效力，該請求仍比美國的請求優先。如考慮聯合國安理會的上述決議，與伊朗貿易的有關合同不得再追究，就談不上詐騙，美國引渡請求根本就不成立。

引渡既涉及外交問題，又涉及司法問題。對於外交事務，香港基本法第13條規定，中華人民共和國外交部在香港設立機構處理外交事務。中國駐加拿大大使館和外交部駐港特派員公署可在香港特區政府的協助下提供事實和法律依據，向加拿大政府交涉有關事宜。對於司法事務，中國駐加拿大大使館和外交部駐港特派員公署可協助香港特區提出加拿大缺乏該案管轄權、香港特區有更有力管轄權的理據，應由香港特區根據有關的國際法和香港特區法律受理此案。
 

本文發表於《紫荊論壇》2024年10-12月號